Sentencia Civil Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 878/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/902326

A.liq.r.e.mat.L2 / E_A.liq.r.e.mat.L2 878/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 458/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Indalecio

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: RICARDO PÉREZ TOLEDO

Recurrido/a / Errekurritua: Modesta

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL MAR ORTEGA GONZÁLEZ

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ZALABARRIA IRAZABAL

S E N T E N C I A Nº 60/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Liquidación del régimen económico matrimonial LEC 2000 458/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika a instancia de D. Indalecio , apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. RICARDO PÉREZ TOLEDO contra Dña. Modesta , apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA DEL MAR ORTEGA GONZÁLEZ y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO ZALABARRIA IRAZABAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de septiembre de 2012 y el auto que la aclara de fecha 11 de octubre de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 7 de septiembre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Se estima parcialmente la demandapromovida por la Procuradora Sra. Gorroño Menchaca, en nombre y representación de Dª Modesta , contra D. Indalecio , sin que proceda expresa imposición de costas.

Se acuerda la aprobación del INVENTARIOde la sociedad conyugal formada por las partes en los siguientes términos:

ACTIVO:

Participación en la Finca NUM000 de Mendata inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 y Folio NUM003 , del Registro de la propiedad de Gernika-Lumo en el porcentaje que se deberá determinar en fase posterior en atención a lo indicado en el F.J.3º.

Mobiliario y ajuar doméstico.

Crédito por el aumento de valor de la vivienda del lado Sur de la mitad lado Este del CASERIO000 (Finca nº NUM004 de Mendata, Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 del Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo) en proporción a la aportación de capital ganancial, que habrá de determinarse en un momento posterior.

Importe actualizado de venta del vehículo matrícula .... VZN .

Importe actualizado de venta del Vehículo matrícula .... VYC .

Crédito por importe actualizado de las primas satisfechas con cargo a dinero ganancial por el Seguro del Hogar de la Finca NUM004 de Mendata, privativa del Sr. Indalecio , posteriores a la disolución, de haber tenido lugar.

Crédito por importe actualizado de las primas satisfechas con cargo a dinero ganancial por el seguro de vida del demandado póliza 7579250 de Seguros Lagun Aro, S.A.

Crédito por importe actualizado de las cantidades aportadas con dinero ganancial a la EPSV Baskepensiones a nombre, tanto del Sr. Indalecio como de la Sra. Modesta .

Crédito por importe equivalente al 22,23% del fondo certificado por la Sociedad Cooperativa MAIER a la fecha de emisión del certificado.

Aumento de valor de la sociedad mercantil ANADLA, S.L., liquidada con reparto entre socios en septiembre de 2008.

PASIVO:

1. Deuda de la sociedad de gananciales con el SR. Indalecio por las cantidades satisfechas con dinero privativo en razón del préstamo nº NUM008 concedido por la entidad BBK en cuya garantía se constituyó hipoteca sobre la Finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo.

2. Deuda de la sociedad de gananciales con el SR. Indalecio por las cantidades satisfechas con dinero privativo en razón del préstamo nº NUM009 concedido por la BBK por importe de 138.000 euros.

3. Deuda de la sociedad de gananciales por el importe del IBI de la casa que fue vivienda habitual frente al Sr. Indalecio satisfecho con dinero privativo.'

El Auto de fecha 11 de octubre de 2012 es de tenero literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA RECTIFICAR Y ACLARAR la sentencia de 07/09/2012 dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica, de forma que la referida resolución queda definitivamente redactada en su PARTE DISPOSITIVA, PARTIDA DE ACTIVO de la siguiente forma en sus puntos 1 y 10:

1. Participación en la Finca NUM000 de Mendata inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 y Folio NUM003 , del Registro de la propiedad de Gernika-Lumo en el porcentaje que se deberá determinar en fase posterior en atención a lo indicado en la letra A) del F.J.4º.(...)

10. Aumento de valor de la sociedad mercantil ANADLA, S.L., liquidada con reparto entre socios en septiembre de 2008, en la proporción indicada en la letra L) del F.J.4º. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 878/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 22-1-2013, con asistencia de los letrados de ambas partes, quienes informaron en apoyo de su pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.

Ha sido Ponente para éste trámite la Ilma. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la primera instancia, que resuelve las controversias sobre la inclusión y exclusión de partidas en el inventario de la sociedad conyugal del matrimonio formado por Dña. Modesta y D. Indalecio , al amparo del art. 809 de la LEC , se ha interpuesto recurso de apelación por D. Indalecio , mostrando su disconformidad con:

a).- La fecha de disolución del régimen económico del matrimonio, que pretende sea fijada al cese de la convivencia que ocurrió el 9 de abril de 2.006 en vez de la considerada del 6 de noviembre de 2.009 como fecha de la sentencia de divorcio, lo que tiene repercusión en las cantidades que el apelante pagó en este intervalo en concepto de préstamos, en las partidas A) y B) del pasivo, con la inclusión de una deuda de la sociedad con el apelante Sra. Indalecio por lo pagado por los préstamos desde la ruptura matrimonial hasta la sentencia de divorcio.

b).- La inclusión en el activo de la participación de la casa familiar en Mendata en porcentaje a determinar en fase posterior por considerar el bien en parte privativo y en parte ganancial, al ser copropiedad de la Sra. Modesta en proporción a su aportación inicial, del Sr. Indalecio en proporción a su aportación del suelo y de la sociedad ganancial en cuanto al resto del valor. El apelante pretende que los pagos realizados al préstamo hipotecario entre el cese de la convivencia y la disolución del régimen conyugal deben considerarse privativos del esposo que los efectuó, y en consecuencia, reconocérsele un mayor porcentaje de propiedad sobre el inmueble, o, subsidiariamente, computar como deuda de la sociedad con D. Indalecio las cantidades pagadas por éste desde la ruptura de la convivencia debidamente actualizadas.

c) La exclusión como ganancial de la totalidad de las aportaciones realizadas vigente el matrimonio al fondo capitalizado existente de titularidad de Dña. Modesta en la Sociedad Cooperativa Maier, incluyendo la aportación inicial de 10.606,23 euros obtenida por prestación de desempleo en pago único, y que la Magistrada a quo solo considera ganancial el 22,23% del fondo en la Sociedad Cooperativa Maier.

d) Se incrementen las partidas del pasivo relativas a las deudas de la sociedad para con D. Indalecio por lo que él ha pagado a los préstamos con dinero privativo desde el 9 de abril de 2006.

SEGUNDO.- Como hemos dicho, el esposo D. Indalecio muestra su disconformidad con el razonamiento de la sentencia de instancia que ha determinado que la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales sea la de la sentencia de divorcio. Se alega que habiéndose producido el 'cese de la convivencia voluntario, serio, prolongado y demostrado' el 9 de abril de 2006 es ésta la fecha que, de conformidad con la jurisprudencia del TS, debe entenderse producida la disolución.

Este primer motivo de impugnación debe ser rechazado, manteniendo lo resuelto en la sentencia recurrida sobre que la sociedad económica matrimonial se inició al contraer matrimonio el 4 de julio de 1998 ( art. 1.345 del Código Civil ) y concluyó cuando se dictó la sentencia de divorcio el 6 de noviembre de 2009 ( art. 1.392.1º del Código Civil ), sin que tenga relevancia alguna a los efectos pretendidos el cese de la convivencia ocurrida dos años antes de la interposición de la demanda de divorcio el 30 de septiembre de 2008 y tres años y siete meses antes de la sentencia de divorcio de 6 de noviembre de 2009 .

A tal efecto citamos nuestra Sentencia de 7 de abril de 2009 : 'Nuestra legalidad positiva, no admite respecto de la comunidad ganancial, otras situaciones jurídicas que la de plena vigencia, a partir del momento de la celebración del matrimonio o su pacto de capitulaciones matrimoniales ( artículo 1.345 ) y su extinción por alguna de las causas reguladas en los artículos 1.392 y 1.393 del referido texto legal , lo que en supuestos como el presente se concreta en el momento de la celebración del matrimonio y en la sentencia de la litis matrimonial gana firmeza. La tesis sustentada por el apelante carece de apoyo legal alguno, en el caso presente... En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sección 4º de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia de 17 de diciembre de 2.004 , afirmando que 'aunque de la literalidad de la sentencia de separación no se deduce expresamente la fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales, ello en nada empece para tenerla por ocurrida en la misma fecha de la indicada sentencia, al ser ello una obligada consecuencia ('ope legis') de la propia disolución del matrimonio, como con toda claridad se deduce de lo que dispone el núm. 3 del art. 1.392, en relación con el art. 95 ambos del referido Código . Se acepta la argumentación recogida en la sentencia apelada de que por la vía del juicio verbal a que se remite el art. 809 de la LEC se está intentando modificar lo ya resuelto implícitamente y por imperio de la Ley de manera firme por aquella sentencia, cual la fecha o momento en que se ha de tener por disuelto el régimen ganancial'.

Y nuestra Sentencia de 15 de abril de 2010 'En cualquier caso el razonamiento de la sentencia de instancia debe ser mantenido, pues la jurisprudencia que cita el recurrente es excepcional y de carácter restrictivo, por lo que a falta de una prueba concluyente (que no la hay), que acredite la voluntad de los cónyuges de poner fin a su régimen económico matrimonial, habiendo actuado de facto con economías independientes, la disolución del régimen económico matrimonial es uno de los efectos de la declaración de divorcio tal como expresamente establece el art. 95 del Cc '.

No es aplicable al caso de autos la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 19 de febrero de 2009 que adopta el criterio jurisprudencial de excepción en el caso de separaciones de hecho de décadas y en las que los cónyuges han llegado a acuerdos de separación, incluso en caso con adjudicación de bienes gananciales y habiendo hecho cada esposo vida personal y económicamente independiente. Por lo tanto, una separación de hecho relevante que justifique el criterio excepcional requiere que medie (1) una separación de hecho mutuamente consentida prolongada en el tiempo, siendo que la Sentencia de 6 de julio de 1998 la niega para un plazo de cuatro años ('El motivo se desestima porque las separaciones de hecho consideradas en ambas sentencias, que son la base de sus declaraciones, tenían unos caracteres que no se dan en este caso: separación de 40 años en la primera sentencia; separación de 35 años en la segunda. También puede citarse en esta línea la de 23 de diciembre de 1.992, en la que la separación de hecho duró más de 40 años. Aquí nos encontramos con una separación en 1.977, que no obsta para que en 1.982 adquieran los cónyuges para su sociedad conyugal un piso. Falta, pues, una mínima base de aplicación de la doctrina jurisprudencial, habida cuenta que en 1.982 consideran los entonces esposos vigente su sociedad de gananciales. Desde esa fecha hasta la presentación de la demanda de divorcio (1.986) transcurren sólo cuatro años, tiempo que nada tiene que ver con el contemplado en las calendadas sentencias sobre las que se basa el motivo para pretender que se case la sentencia)y (2) una voluntad inequívoca de poner fin al régimen económico matrimonial, sin que tampoco concurra en el supuesto enjuiciado, máxime cuando tras el cese el apelante continuó en el uso exclusivo del inmueble ganancial y fue la Sra. Modesta quien promovido demanda de divorcio contencioso.

La desestimación de este primer motivo de apelación conlleva el rechazado de los motivos de impugnación vertidos por la vivienda conyugal de Mendata y de las deudas gananciales contenidas en el pasivo a favor del apelante Sr. Indalecio , ateniendo a la incidencia que en las mismas tiene la determinación de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Tampoco prospera el motivo de impugnación vertido por el apelante Sra. Indalecio en cuanto a la casa familiar de Mendata, que en vez de la participación en parte privativa, lo pagado por ambos litigantes con anterioridad al matrimonio, y en parte ganancial, desde la celebración de éste hasta su disolución a la fecha de la disolución del matrimonio, en virtud del art. 1.354 del Código Civil , pretende una mayor participación de su condominio o subsidiariamente una deuda de la sociedad de gananciales con él por las cantidades pagadas desde la ruptura de la convivencia el 9 de abril de 2.006. Argumenta que no puede considerarse en favor de la Sra. Modesta todos los pagos por él realizados en exclusividad al préstamo adquirido para el pago de la casa entre el periodo del cese de la convivencia hasta la disolución del régimen económico matrimonial, que dice que alcanzan 80.152,78 euros. Concluye que debe recogerse respecto a este inmueble tres periodos para fijar la participación de cada cónyuge en el condominio, que son el importe que alcance el valor de sus aportaciones iniciales antes del matrimonio, el importe de las cantidades pagadas constante el matrimonio y el importe pagado tas la ruptura de la convivencia traducida en una mayor participación en propiedad del inmueble o una deuda de la sociedad gananciales con el apelante.

Es evidente que la razón de su rechazo está en la confirmación de lo resuelto en la primera instancia de tener por disuelto el régimen económico matrimonial el 6 de noviembre de 2009, y de que hasta dicha fecha los ingresos obtenidos por el trabajo de cualquier de los cónyuges tienen el carácter de gananciales ( art. 1.347.1º del Código Civil ), por lo que el pago de dichos préstamo se efectuó con bienes gananciales, salvo prueba en contrario, que no se ha practicado en esta litis.

CUARTO.- Igualmente debe rechazarse el motivo de apelación que pretende se incremente el importe de los apartados A y B del pasivo o de las deudas de la sociedad por las cantidades satisfechas por cuotas de préstamos pagadas por el apelante Sr. Indalecio con su dinero privativo, que la sentencia recurrida determina a partir de la disolución de la sociedad de gananciales, mientras que el apelante interesa se retrotraigan al 9 de abril de 2006 .

La razón desestimatoria es la misma que la expuesta con anterioridad puesto que como hemos dicho el pago de los préstamos satisfecho hasta la disolución de la sociedad conyugal lo ha sido con dinero ganancial, puesto que los ingresos del esposo tienen ese carácter hasta la disolución en virtud del art. 1.347.1º del Código Civil y, por lo tanto, no se ha practicado prueba alguna que acredite que su pago se ha efectuado con dinero privativo alguno del Sr. Indalecio .

QUINTO.- Por el contrario, debemos estimar el motivo de impugnación vertido por el apelante Sr. Indalecio contra el apartado k) del activo, que reconoce como ganancial sólo el 22,23% del fondo capitalizado o de las aportaciones que se hicieron al fondo social de la Maier Sociedad Cooperativa en nombre de la Sra. Modesta , al considerar que la aportación inicial de 10.606,23 euros no era ganancial sino privativa, porque dicha cantidad deriva de una prestación única por desempleo originada antes del matrimonio.

Se ha acreditado que el matrimonio se contrajo 4 de julio de 1998 y que con fecha abril de 2000, vigente la sociedad matrimonial, la Sra. Modesta percibió la prestación por desempleo capitalizada de 10.606,23 euros, correspondiente al desempleo del 18/03/2000 al 23/07/2001 y que las aportó a la sociedad Cooperativa Maier, teniendo una participación de 18.123,81 euros.

Especificar que dado que la liquidación de la sociedad de gananciales presenta una alta conflictividad sobre la pertenencia o no a la sociedad de gananciales de algunas indemnizaciones, el criterio jurisprudencial a seguir ha sido plasmado, entre otras, en su sentencia de fecha 26 de junio de 2007 , en la que concluye, en relación con el concepto de prestación indemnizatoria por causa de despido improcedente ( en el caso de autos es 'prestación de desempleo capitalizada') que 'Con relación a la cuestión que ahora nos ocupa, es decir, si una determinada indemnización por despido improcedente debe tener o no la consideración de bien ganancial, la sentencia de 29 junio 2005 declara tajantemente que 'la indemnización es un bien adquirido tras la extinción de la comunidad de gananciales y no pertenece, retroactivamente, a ésta, sino que es un bien propio de la persona que lo adquiere'. Este argumento se complementa con lo que se afirma en la sentencia de 20 diciembre 2003 que considera que lo percibido por el pensionista vigente la sociedad de gananciales tiene esta condición.

El resumen de la doctrina lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 )'.

Consecuencia de la anterior doctrina, debemos estimar este motivo del recurso, porque se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la prestación única de desempleo percibida por la Sra. Modesta adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se ha obtenido aun vigente la sociedad matrimonial en el año 2.000, que se disolvió tiempo después de haberse cobrado en el año 2.009, y es una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptora. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación ( arts. 394 y 398 LEC ).

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Indalecio , representado por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia de 7 de septiembre de 2012 y el auto aclaratorio de 11 de octubre de 2012 dictados por el UPAD de Primera Instancia nº 2 de Gernika, en el procedimiento de formación de inventario nº 458/11 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resoluciónen el único sentido de incluir en el activo del inventario de la sociedad conyugal que la Partida 9sea 'Crédito del fondo certificado por la Sociedad Cooperativa Maier a la fecha de emisión del certificado', y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Indalecio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 14 de febrero de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.