Sentencia Civil Nº 60/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Medio Cudeyo, Sección 2, Rec 381/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Medio Cudeyo, a 29 de abril de 2013.

Vistos por D. Enrique Quintana Navarro, Juez titular de este Juzgado, los autos núm. 381/2012 sobre JUICIO ORDINARIO, promovido por SADIMAEL, S. C., Hernan , María Angeles Y Marino , representados por el Procurador Sr. Morales Romero y asistidos del Letrado Sra. Gracia Vidal, contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A. (BANESTO), representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel y asistido del Letrado Sr. Somoano Ojanguren.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Morales Romero, en nombre y representación de SADIMAEL, S. C., Hernan , María Angeles Y Marino , se presentó ante este Juzgado, el 8 de junio de 2012, demanda de juicio ordinario contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A. (BANESTO). En la demanda se solicita que se declare la nulidad de los dos contratos de 'permuta financiera de tipos de interés fijo creciente y convertible a tipo variable' y del contrato 'permuta financiera de tipos de interés con suelo y techo parcial (collar Kiko con subvención)', suscritos todos ellos entre las partes, y en su virtud se proceda a la restitución por ambas partes de los rendimientos obtenidos, lo que se traduce, hechas las liquidaciones correspondientes, en la obligación para la entidad demandada de abonar la suma de 21.657,01 euros. Subsidiariamente, se declare la anulabilidad de dichos contratos con idénticos efectos. En el caso de las cantidades, estas deberán ser abonadas con los intereses legales y por mora procesal. Se solicito igualmente la condena en costas de la demandada, aún en el caso de estimación parcial, con expresa declaración de temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-En fecha de 19 de junio de 2012 se dictó decreto de admisión de la demanda, ordenándose dar traslado de la misma a la demandada con emplazamiento para su contestación por 20 días hábiles.

TERCERO.-La demandada compareció en tiempo y forma y contestó a la demanda mediante escrito con fecha de entrada en este Juzgado el 24 de julio de 2012. Posteriormente, mediante diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2012 se señaló para la celebración de la audiencia previa el día 18 de diciembre de 2012 a las 11,30 horas.

CUARTO.-A dicha audiencia concurrieron las partes en la forma expuesta en el encabezamiento.

Abierto el acto, se ratificaron las partes en sus respectivas posiciones, haciendo la parte actora las aclaraciones que tuvo por oportunas, fijaron los hechos controvertidos y propusieron prueba, siendo ésta admitida en la forma en que consta en autos. Tras esto señaló el día 18 de abril de 2013 a las 10,00 horas para la celebración del juicio.

Abierto el acto del juicio en el día señalado, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos y se formularon las respectivas conclusiones, quedando a continuación los mismos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores del presente procedimiento, sociedad civil dedicada a la explotación ganadera y sus integrantes, ejercitan una acción de declarativa de nulidad de tres contratos de permuta financiera de tipos de interés (conocidos como 'SWAP'), suscritos con la entidad de crédito demandada en fechas 17 de junio de 2008, 24 de junio de 2008 y 10 de junio de 2009. Afirman sustancialmente los demandantes, en su prolija y no demasiado articulada demanda, que la entidad demandada les ofreció con gran insistencia un primer producto bancario que tenía por objeto la cobertura de riesgos financieros de empresa y que aseguraba una cierta liquidez y financiación. Señalan que se les indicó que su cancelación no implicaba coste alguno y que podía llevarse a cabo en cualquier momento. Fruto de tales argumentos, sostienen, y con base en la confianza depositada en la entidad, de la que eran clientes, los demandantes firmaron los dos primeros contratos -de adhesión- en fechas 17 y 24 de junio de 2008, denominados 'operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable'. Un año más tarde, para poder hacer frente a deudas, solicitaron un crédito personal y la entidad demandada les volvió a 'colocar' un tercer contrato del mismo tipo, si bien esta vez bajo la denominación de 'operación de permuta financiera de tipos de interés con suelo y techo parcial (collar Kiko con subvención)'. Afirman los demandantes que firmaron los contratos por indicación de la entidad demandada y sin conocer realmente el negocio jurídico que estaban celebrando, que no tiene por objeto ninguna cobertura, sino operaciones de tipo especulativo de alto riesgo. Señalan que la primera liquidación que se practicó como consecuencia de cada uno de los contratos fue inicialmente positiva y las siguientes negativas, y que el importe de las negativas aumentó exponencialmente en cada liquidación, por lo que, viendo la situación y habiéndoles informado el banco de que en las próximas liquidaciones previstas las cantidades a las que iban a tener que hacer frente iban a ser elevadas, decidieron cancelar de forma anticipada los contratos suscritos, momento -febrero de 2010- en que la demandada les informó que el coste de cancelación anticipada de los tres productos contratados ascendería a 15.385 euros. Sostienen los actores que concurre error en el consentimiento que prestaron y/o dolo por parte del banco, ya que desconocían la realidad del negocio jurídico suscrito y sus verdaderas implicaciones, mientras que el banco, que fue quien les ofreció su contratación, no sólo no les informó debidamente del objeto, funcionamiento y condiciones de lo contratado, sino que se lo ocultó, disponiendo un clausulado oscuro, difícil de entender para quien no esté familiarizado con operaciones de inversión y especulación e incompleto, en el que, entre otros extremos, no se contienen ni fórmulas ni criterios objetivos para la determinación de los costes por cancelación anticipada. Por todo ello consideran que debe declararse la nulidad de los citados contratos. A lo anterior añaden una 'acción subsidiaria de anulabilidad' que no existe como tal en nuestro ordenamiento y que debe equipararse a la acción ejercitada con carácter principal, por cuanto la nulidad y la anulabilidad son instituciones predicables de actos y/o negocios jurídicos y la acción que se dirija contra estos, tanto en uno como en otro caso, tendrá como común resultado, si prospera, la declaración de nulidad. Finalmente ejercita la parte actora una acción de resolución contractual 'con carácter alternativo' (en realidad, subsidiario), de la que desiste en el acto de audiencia previa.

La entidad demandada, entidad financiera de crédito, se opone por su parte a la pretensión deducida de contrario, y manifiesta, sucintamente, que los demandantes estaban perfectamente informados y asesorados sobre el contenido y alcance real de los contratos suscritos y que eran conocedores de todos sus riesgos e implicaciones, tal y como consta expresamente en cada uno de los contratos, en la cláusula cuarta de las condiciones generales, y bajo la rúbrica 'aviso importante sobre el riesgo de la operación', dentro de las condiciones particulares. Señala que la parte demandante se interesó, al menos desde 2008, por productos financieros 'no tradicionales' y que vienen siendo demandados a las entidades de crédito por sus clientes con objeto de aportar estabilidad a los costes financieros a los que deben hacer frente en el desarrollo de su actividad; que los demandantes conocían el funcionamiento de este tipo de productos, que por otra parte no resulta complicado, afirmando que no es necesario ser un experto en ingeniería financiera o un 'broker' para conocer en esencia su contenido y mecánica, siendo perfectamente accesibles a la comprensión de cualquier persona, especialmente si esta desarrolla actividades mercantiles en estos tiempos en los que esta forma de contratación es frecuente. Sostiene que fueron los demandante los que ordenaron expresamente tal contratación, y que la misma no tuvo lugar como consecuencia de oferta alguna por su parte, que el consentimiento fue libre e informado, y que, de hecho, este tipo de contratos vienen, de alguna manera, obligados a ofrecerlos las entidades financieras a sus clientes porque así lo establece la normativa vigente. En cuanto a la cancelación anticipada y sus costes, se remite a las declaraciones que se contienen en las órdenes de cancelación, según las cuales el ordenante reconoce actuar de forma libre y entender las consecuencias de su actuación, asumiendo y aceptando expresamente, entre otros extremos, los costes de la misma. Termina señalando que el contrato de SWAP es bilateral, atípico, consensual, aleatorio e imprevisible, que también comporta riesgos para la demandada, y que la actuación previa de los demandantes no se compadece con el pronunciamiento que persiguen en este procedimiento, invocando expresamente en apoyo de su posición la llamada 'doctrina de los actos propios'. Solicita por todo ello la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento y sobre el contrato de permuta de permuta financiera de tipos de interés o 'SWAP', que ha sido objeto de masiva comercialización por parte de las entidades financieras y de crédito en la época de bonanza económica inmediatamente anterior al momento en que nos encontramos. Y lo ha hecho, fundamentalmente, para subrayar la naturaleza esencialmente especulativa de dicho negocio jurídico, el alto riesgo que se asume con su contratación y la necesidad de que el banco seleccione adecuadamente los destinatarios de estos productos atendiendo sus conocimientos financieros, circunstancias económicas y voluntad manifestada sobre la naturaleza de las operaciones en las que desean intervenir, así como la necesidad de que por parte de la entidad de crédito se despliegue una actividad efectiva y eficiente, susceptible de eventual acreditación a posteriori, de información para con su cliente en relación con el contenido y alcance concretos del contrato suscrito -incluyendo folletos informativos, ejemplos de liquidaciones en escenarios de todo tipo, etc.-. Igualmente, se ha puesto énfasis en la exigencia de claridad y transparencia en el clausulado de estos productos y en el hecho de que el mismo debe recoger todas aquellas circunstancias que, por referirse a extremos esenciales del objeto de la contratación, puedan influir en la conformación final de la voluntad del cliente.

Dejando a un lado definiciones de tipo doctrinal sobre el contrato suscrito -algo sobre lo que ya se contiene suficiente exposición en los escritos iniciales de las partes-, la SAP Pontevedra, secc. 1ª, de 7 de abril de 2010 , expone de forma particularmente clara, entre otras muchísimas que pueden encontrarse, la postura jurisprudencial claramente mayoritaria al respecto y que se estima de plena aplicación al objeto que nos ocupa: '(...) dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de la aleatoriedad es también resaltable característica de tal clase de contratos (...) la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato. Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran los contratos de permuta financiera de tipo de interés (cual los litigiosos), con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Pasando a exigir en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, mas de aplicación al caso- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.... En relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 )... Por lo demás, en relación a la oportuna información que una entidad bancaria debe proporcionar a sus clientes con ocasión de la contratación de un producto financiero de la índole de los litigiosos, de las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6- 2009, adjuntadas a los autos, cabe extraer, entre otras, las siguientes consideraciones: 1.- El contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad. 2.- Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general. 3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. 4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada. 5.- En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera. En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación. Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes (y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no, de contratar el producto ofrecido). Máxime -y esta es una reflexión adicional de la Sala- cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad, y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos, de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice referencial del euribor, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión. (...)De la falta de información por parte del Banco demandado acerca de las características de los productos financieros ofrecidos y suscritos por las demandantes en orden a la posible apreciación de un vicio de consentimiento en éstas últimas determinante de una situación de nulidad contractual, sirven muy bien como introducción al tema las consideraciones realizadas en la sentencia del JPI núm. 6 de Gijón, de fecha 21-1-2010 , con ocasión de la resolución de un caso similar al aquí planteado, del siguiente tenor: 'La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra 'Contratos bancarios'.Según el art. 1266 CC ., para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. En definitiva, el error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, SSTS, de fechas 3-3-1994 , 12-7-2002 , 24-1-2003 , 12-11-2004 , 17-2-2005 y 17-7-2006 )(...).'

TERCERO.-Expuesta como antecede la doctrina aplicable, la posición de la demandada se revela insostenible.

Los demandantes conforman una sociedad civil de tamaño reducido y composición familiar dedicada a la explotación ganadera. No se ha acreditado que posean conocimientos específicos en materia de contratación bancaria, funcionamiento de los mercados o macroeconomía, más allá de la que pueda esperarse para la contratación ordinaria en el tráfico jurídico propio del sector financiero y de crédito (cuentas corrientes, depósitos, tarjetas, préstamos, hipotecas, etc.). No consta que hayan desarrollado o vengan desarrollando actividades de carácter especulativo o de inversión en mercados de cualquier tipo o que tomen como referencia variables o índices macroeconómicos o bursátiles. No parecen, por tanto, a priori y a los efectos de lo dispuesto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (art. 79 bis), clientes con un perfil adecuado para el producto que la entidad demandada les ofreció 'motu proprio' y sin que hubiese mediado requerimiento previo en tal sentido por parte de los demandantes -pese a las afirmaciones que, sin ningún tipo de recato, se contienen en la contestación a la demanda, y que son, por otra parte, desmentidas expresamente por los testigos presentados por la propia demandada, todos ellos empleados que trabajaron en la sucursal al tiempo de la contratación-.

Pero es que, además, la actividad desplegada por el banco en orden a determinar la idoneidad del producto para este tipo de clientes y la información que debe proporcionar a los mismos brilla, en los momentos previos a la contratación, por su ausencia. No consta que se haya facilitado folleto informativo alguno, ni que se haya hecho ningún test de idoneidad previo -y ello, pese a que la parte demandada pretenda, con nulo éxito, deducir lo contrario del contenido del documento 4 aportado con la demanda, una carta de reclamación de 'Ausbanc Consumo' que, al igual que la demanda misma, contiene varios 'copia y pega' cuyo contenido es ajeno a la controversia planteada-. No existió el 'conocimiento informado y asesorado' al que, genéricamente, alude la entidad demandada en su contestación.

La información que se desprende de cada uno de los contratos suscritos tampoco redunda en la información y conocimiento, por parte del cliente, del producto contratado; no existe ninguna explicación clara del funcionamiento del mismo y se efectúan múltiples remisiones a documentos o textos no incorporados -algunos extranjeros- en cuanto atañe a definiciones que resultan esenciales para la comprensión de aquel. Sostener, como hace la demandada en su contestación, que la mecánica de estos contratos 'resulta perfectamente accesible a la comprensión de cualquier persona sin necesidad de que este sea un broker de mercados financieros', preguntarse de forma retórica '¿de verdad es tal difícil de comprender?' y otras expresiones semejantes -alguna de las cuales insinúa incluso mala fe por parte de los demandantes-, no sólo choca con las consideraciones que al respecto han efectuado el Banco de España y múltiples Tribunales, sino que constituye, simple y llanamente, un argumento demagógico, por cuanto con estas manifestaciones se pretende, casi en tono de reproche, sustentar una apariencia de sencillez y transparencia que resulta desmentida por todos los elementos probatorios que constan en autos. Valga como muestra de la claridad y transparencia contractual observada por la entidad demandada el hecho de que el propio Juzgador, que ya ha tenido ocasión de analizar este tipo de contratación en el pasado, ha tenido que esperar a las explicaciones que en el acto de juicio han facilitado los empleados de la demandada para comprender el funcionamiento en la práctica de lo que se denomina 'tipo fijo creciente y convertible a tipo variable', así como para situar correctamente las magnitudes y valores que se contienen en el condicionado particular. Y ello en relación con los dos primeros contratos suscritos (junio de 2008); por lo que atañe al tercero (junio de 2009), se desconoce, a día de la fecha, que puedan ser el 'suelo y techo parcial' o el 'collar Kiko con subvención', ni mucho menos cómo funcionen, conceptos estos que no han sido desarrollados durante el juicio y de los que no se da ninguna explicación clara en el contrato. Tampoco resulta mínimamente creíble la afirmación de que este tipo de contratos -celebrados por entidades de crédito e inversión de proyección nacional e internacional con pequeños clientes ajenos por completo al mundo financiero y un ámbito de actividad básicamente local- tengan un componente de aleatoriedad y ofrezcan un resultado imprevisible para ambas partes. Una cosa es la caracterización teórico-jurídica de estos contratos en su génesis histórica y su conceptuación doctrinal, y otra muy distinta el uso concreto e indiscriminado que múltiples entidades bancarias han hecho de los mismos en la última década en nuestro país, pudiendo extraerse de muchos de los casos -entre otros, el que nos ocupa- pautas específicas de actuación muy alejadas de la buena fe que insistentemente se predica por parte de la entidad de turno.

No es en absoluto cierto que la normativa vigente 'obligue de alguna manera' -ni de ninguna- a las entidades financieras y de crédito a ofrecer este tipo de contratos a los clientes. Defender lo contrario no es sino un intento más de despiste o engaño por parte de la demandada. Una vez más debe declararse: el SWAP no es ningún producto de cobertura de ningún tipo de riesgo, pese a la insistencia en calificarlo como tal mostrada por parte de la entidad demandada y de aquellos de sus empleados que han depuesto como testigos en el acto del juicio. Es, estrictamente, una operación especulativa y de inversión. Por supuesto, nada que ver con la previsión contenida en el art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, para el caso de préstamos hipotecarios, que en la presente controversia, por cierto, no concurre. Si se tiene en cuenta que además, en el caso concreto de los dos contratos suscritos en junio de 2008 -los únicos cuyo funcionamiento se ha comprendido-, existe lo que en la práctica no es sino una 'cláusula suelo' y otra 'cláusula techo', de forma tal que el cliente de la entidad sólo se ve beneficiado por tales contratos cuando el Euribor está por encima del 5,10% y por debajo del 5,75%, cabe concluir que la argumentación relativa a la pretendida finalidad cobertora huelga por completo, ya que no se cubre, en realidad, prácticamente nada. Fuera de la estrecha horquilla referida, el cliente deberá soportar el interés más alto, si este se produce, y no se verá beneficiado por la eventual bajada del tipo de referencia. Fue la bajada de este último la que, de forma acusada, finalmente se produjo -indudablemente prevista y conocida por el banco a la fecha de los contratos, pues para ello cuentan con departamentos específicos de análisis económico prospectivo-, y el cliente sufrió las consecuencias.

CUARTO.-Por tanto, y como parte de la 'pauta de actuación' ciertamente extendida a la que ya se ha hecho referencia: clientes sin formación específica y escasa o nula experiencia negocial en el ámbito financiero, ofrecimiento del producto por parte del banco, referencias al mismo como instrumento de 'cobertura', 'aseguramiento' o 'seguro', falta de información previa y contrato de adhesión con clausulado oscuro e incomprensible. Pero es que, incluso, dicho clausulado adolece de vaguedades e inconcreciones, cuando no de omisiones, clamorosas. La más grave de todas, entre otras varias, la relativa a los costes de cancelación anticipada. La jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales viene declarando que la cláusula de cancelación anticipada de un SWAP, lejos de ser un elemento meramente accesorio, forma parte del contenido esencial del contrato y, por tanto, constituye a la hora de concluirlo uno de sus elementos clave: 'de importancia sustancial' en el seno del contrato ( SAP Burgos, secc. 2ª, de 18 de noviembre de 2011 ), 'constituye uno de los aspectos básicos y esenciales que determinaron su celebración' ( SAP Valladolid, secc. 3ª, de 3 de noviembre de 2011 ); 'uno de los aspectos principales del contrato' (SAP Oviedo, secc. 5ª, de 28 de octubre de 2011), 'una de las condiciones que principalmente dieron motivo a celebrar el contrato' ( SAP Barcelona, secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2011 ). Se afirma con acierto que constituye 'un elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato cuando este no se ajusta a nuestras expectativas, aunque tengamos que pagar un precio por ello' ( SSAP Burgos, secc. 3ª, de 12 de septiembre y de 21 de diciembre de 2011 ). La información al respecto debe ser, por ello, 'clara, correcta, precisa y suficiente' ( SAP Ourense, secc. 1ª, de 1 de diciembre de 2011 ). La SAP Gran Canaria, secc. 5ª, de 6 de octubre de 2011, recrimina a la entidad que en la cláusula de vencimiento anticipado 'no se concreta el método que se utilizaría para determinar el coste de cancelación ni se ilustra con una estimación aproximada de dicho coste. No se acompañan las simulaciones de los distintos escenarios que pudieran presentarse, en especial los gravosos por bajada de tipos'. Otras sentencias proclaman el deber de las entidades de crédito de 'cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: (...) b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera' ( SAP Zamora, secc. 1ª, de 30 de diciembre de 2011 , SSAP Pontevedra, secc. 1ª, de 30 de septiembre y 24 de octubre de 2011 , SAP Palencia, secc. 1ª, de 28 de septiembre de 2011 , o SAP Zamora, secc. 1ª, de 22 de septiembre de 2011 .

En el presente caso, la cláusula segunda del condicionado general, idéntica en todos los contratos, no puede ser más genérica, no incorpora fórmula o criterio objetivo alguno que permita siquiera intuir la regla de cálculo de los costes que puedan derivarse de la cancelación anticipada, dejando la determinación de los mismos al banco, 'de acuerdo con precios de mercado existentes en ese momento para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago'. Esto no clarifica absolutamente nada, y buena prueba de ello resulta el hecho de que ninguno de los empleados del banco que deponen como testigos conoce las fórmulas o criterios para efectuar dicho cálculo, remitiéndose a la actuación de la 'central', que, a modo de oráculo, facilita una cifra que ellos trasladan al cliente, por cierto, ni siquiera con explicación por escrito de los cálculos realizados, como expresamente prevé la cláusula. Es precisamente en el momento de optar por la cancelación anticipada de los productos, visto el resultado desfavorable que han arrojado, cuando los contratantes descubren la 'trampa' en la que han caído: el banco les pide una cantidad sustancial de dinero -más de 15.000 euros- para desvincularse de unos contratos cuya pervivencia pronostica una pérdida económica aún mayor.

Frente a estas consideraciones, no puede prosperar el intento que hace la parte demandada de buscar amparo para su posición en cláusulas genéricas y de adhesión sobre el 'riesgo de la operación', con un contenido abstracto y nada claro, plagado de conceptos técnicos utilizados por referencia a lo dispuesto en el condicionado particular, que exige una lectura más que detenida para su correcta comprensión y aún su cotejo con dicho condicionado particular, y que no ha sido siquiera firmada de forma expresa por los contratantes. Lo mismo cabe predicar del valor de las declaraciones, también de adhesión, que figuran en las órdenes de cancelación, según las cuales el cliente 'acepta y asume voluntariamente' - porque no le queda otro remedio, en realidad-, entre otros extremos, costes cuyo importe calcula el banco con parámetros para él desconocidos por completo -y para el Juzgador-.

QUINTO.-Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, fácil resulta apreciar, sin mayor preámbulo, la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento prestado por los demandantes a las fechas de celebración de cada uno de los contratos, en cuya formación contribuyó de forma decisiva la conducta, alejada de las exigencias mínimas de la buena fe contractual, desplegada por la parte demandada.

En aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.265 , 1.266 , 1.269 , 1.300 , 1.301 y 1.303 CC ., procede, con estimación íntegra de la demanda, declarar la nulidad de los contratos de 'permuta financiera de tipos de interés fijo creciente y convertible a tipo variable', celebrados entre las partes en fechas 17 y 24 de junio de 2008, y del contrato 'permuta financiera de tipos de interés con suelo y techo parcial (collar Kiko con subvención)', celebrado entre las partes en fecha 10 de junio de 2009, y condenar a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 21.657,01 euros en concepto de devolución de prestaciones percibidas como consecuencia de los contratos anulados.

SEXTO.-La cantidad objeto de condena debe verse incrementada con los intereses legales correspondientes, según se ha solicitado y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC . A todo ello deben añadirse los intereses previstos para la, en su caso, mora procesal del artículo 576 LEC .

SÉPTIMO.-En materia de costas, conforme a lo establecido en el art. 394 LEC ., se imponen las costas de la primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo caso de serias dudas de hecho o de derecho.

No apreciándose éstas últimas en la presente controversia, corresponde imponer el pago de las costas a la parte demandada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, pronuncio el siguiente

Fallo

QUESE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador Sr. Morales Romero, en nombre y representación de SADIMAEL, S. C., Hernan , María Angeles Y Marino , contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A. (BANESTO), representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel.

SE DECLARA LA NULIDAD DE LOS DOS CONTRATOS DE 'PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS FIJO CRECIENTE Y CONVERTIBLE A TIPO VARIABLE', CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES EN FECHAS 17 Y 24 DE JUNIO DE 2008 RESPECTIVAMENTE, Y DEL CONTRATO 'PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS CON SUELO Y TECHO PARCIAL (COLLAR KIKO CON SUBVENCIÓN)', CELEBRADO ENTRE LAS PARTES EN FECHA 10 DE JUNIO DE 2009, Y EN CONSECUENCIA:

SE CONDENA A BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A. (BANESTO), A ABONAR A SADIMAEL, S. C., Hernan , María Angeles Y Marino , CONJUNTAMENTE CONSIDERADOS, LA CANTIDAD DE 21.657,01 EUROS EN CONCEPTO DE DEVOLUCIÓN DE PRESTACIONES PERCIBIDAS COMO CONSECUENCIA DE LOS CONTRATOS ANULADOS, JUNTO CON LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES, Y SIN PERJUICIO DE LOS INTERESES QUE, EN SU CASO, PROCEDAN POR MORA PROCESAL.

SE CONDENA EN COSTAS A BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A. (BANESTO).

NOTIFÍQUESEa las partes la presente resolución advirtiendo no ser firme la misma, pudiéndose interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de 20 DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , junto con la interposición del recurso de apelación deberá acreditarse la constitución de un depósito de 50 EUROS efectuado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, sin el cual el referido recurso será inadmitido a trámite. Y todo ello sin perjuicio del abono de las tasas que, en su caso, resulten procedentes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase a las actuaciones testimonio de la presente resolución y archívese el original en el legajo de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída, en el día de su fecha por el Juez que la dictó y firmó, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.