Sentencia Civil Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 104/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 104/2013-M

Procedencia: Juicio Verbal nº 513/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 60/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal nº 513/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, a instancia de D. Cayetano , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL JOANIQUET IBARZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ MARIA FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA NEGREDO MARTÍN y asistida por el Letrado D. XAVIER FERRI MUÑOZ, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de octubre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Desestimola demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cayetano contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA DIRECCION000 NUM000 (GARAJE) y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos de la actora, con expresa imposición de costas a esta última.

Dejo sin efectola medida ordenada en el Auto dictado por este Tribunal el pasado 18 de abril de 2012 y, en consecuencia, alzo la suspensión en él acordada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron l as actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuso el demandante, D. Cayetano , juicio sumario sobre suspensión de obra nueva, contra la Comunidad de Propietarios de la finca del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de Barcelona, en su condición de propietario de la plaza de parking nº NUM001 , ubicada en el NUM002 NUM001 , con fundamento en que habiendo comenzado dicha Comunidad obras en las zonas comunes, en las que se está cubriendo una escalera, adelantándola 2,5 metros, afecta a la zona de maniobra de su plaza, haciendo prácticamente imposible el acceso y salida, y que si bien las obras fueron puestas en conocimiento de los propietarios en la Junta de 28 de Noviembre de 2011, no se explicaron sus detalles.

La sentencia tras examinar las Juntas, docs 4 de la actora, docs 10 de la contestación, doc. 9 y acta de 21 de mayo de 2012, entiende que el cauce seguido por el actor es inadecuado, que la obra queda reflejada en el proyecto confeccionado por TDF Proyectos e Instalaciones (informe pericial de la actora), amén de que la maniobrabilidad quedaba garantizada ya que se iba a reconvertir la plaza situada delante convirtiéndose en un pasillo de evacuación de personas.

Se interpone por la parte actora, el presente recurso de apelación frente a dicha sentencia desestimatoria, en el que, en síntesis, alega: que el motivo fundamental por el que se desestima su petición interdictal, es la inadecuación de procedimiento con fundamento en la sentencia de esta sección de 23 junio 2008 y resoluciones de Audiencia de Burgos, Asturias, Ciudad Real, según las cuales el interdicto de obra nueva no sería de aplicación cuando se trata de relaciones de vecindad entre comuneros y entre ellas, las situaciones de propiedad horizontal, y que es mayoritaria la doctrina que entiende que frente a terceros cualquiera de los comuneros puedan ejercitar acción interdictal, cuando se trata de perturbaciones en cosas comunes entre copropietarios, se señala que si se adopta un acuerdo comunitario no es la vía interdictal, y para el supuesto de que no exista ningún acuerdo ha de defenderse la oposición de cualquiera de los comuneros, al justificar la vía de hecho y que se trate de un daño relevante que afecte a las cosas comunes, debiendo realizarse en interés de la comunidad; por tanto, el Juzgador entiende que en el presente proceso se producen perturbaciones en cosas comunes entablándose el litigio entre copropietarios. Pero que dicha interpretación es fruto de una confusión en cuanto al objeto de litigio ya que, el actor no actúa por la existencia de una perturbación en cosas comunes, sino en un elemento privativo, su plaza de parking, que puede quedar funcionalmente inútil si las obras continúan; no se produce litigio entre copropietarios, sino entre el titular del elemento privativo y la Comunidad y el actor, por tanto, no actúa interés de la misma sino sólo en el suyo propio. Que la demanda no pretende impugnar acta alguna de la Comunidad sino tan sólo paralizar los perjuicios que la ejecución irregular de dichos acuerdos le produce en su propiedad privada y que la propia sentencia destaca que los acuerdos comunitarios no contemplaban la afectación de dicha propiedad privada e incluso el arquitecto que realizó el proyecto comunicó al actor que ello no era así. Consideraba en el primer motivo que debía haberse entrado en el fondo de la cuestión interdictal.

En la alegación tercera, hacía referencia a las intervenciones grabadas de ambos peritos, y careo final entre ellos, para darse cuenta de que el perito judicial daba la razón a la pericial aportada por el actor, declarando explícitamente que aceptaba una de las soluciones propuestas por el perito contrario para evitar dañar la funcionalidad del parking del actor. Que ambos peritos llegaron a la conclusión de que se trataba de obras realizadas con carácter voluntario por la Comunidad, y que es imposible totalmente adaptarse a la normativa actual del parking controvertido, por lo que el cerramiento de la escalera previstas no harían incurrir en ilegalidad alguna y que el perito judicial declaró específicamente no haber realizado en el lugar, la maniobra y que además realizó la visita en el momento en que los coches adyacentes no estaban aparcados por ser periodo vacacional; en cambio, la pericial de Jose Miguel era contundente, declarando la imposibilidad de aparcar, haciendo su plaza inutilizable, al menos con el vehículo que actualmente posee y que es de dimensiones normales. Solicitó la revocación, a fin de que se estimaran sus pretensiones y se impusieran las costas a la parte demandada.

Por esta, en la oposición se afirmó que el litigio era entre copropietarios esto es el actor y los miembros de la Comunidad de Propietarios y como consecuencia de una obra promovida por la Comunidad sobre un elemento común. Y así, la obra que se pretende parar, se efectúa sobre un elemento, espacio de acceso de peatones en las escaleras de evacuación, radicalmente comunitario, excediéndose el actor en las facultades de defensa de su coposesión, y del uso que hace el actor del espacio comunitario no se puede extraer la existencia de un derecho jurídico que se pueda oponer al derecho de la comunidad de actuar sobre aquel espacio con finalidades comunitarias y la falta de aquella posesión en el sentido pretendido por el actor, comporta la falta de una perturbación consiguiente, sobre las facultades posesorias directas sobre la plaza de aparcamiento privativa. Que el actor tuvo suficiente información sobre el proyecto y afectaciones de elementos privativos, la ejecución de la obra se ajusta escrupulosamente al proyecto y se explicó con detalle a los propietarios, y el actor recibió explicaciones tanto de los representantes de la Comunidad como de la Dirección del proyecto, recalcando que el actor en ningún momento se ha visto privado de su espacio privativo, ni tan siquiera de ningún espacio comunitario para la maniobrabilidad de vehículos, a diferencia de otras plazas privativas. En la alegación segunda, considera que la sentencia sí que estudió el fondo, y valoró las pruebas practicadas, estando al informe del perito designación judicial y si los dos peritos coincidieron en decir que ninguna normativa obligaba a la Comunidad, a emprender la reforma y que técnicamente no era posible adecuar la totalidad de las instalaciones a la normativa de seguridad, otra cosa es la obra concreta referida al cierre del sector de escaleras, pues la configuración diseñada del proyecto de obra sí que lo cumple y así lo expresó tanto el perito de designación judicial como el proyectista y la propuesta del perito del actor padece un defecto trascendente, y es la falta de doble cierre o doble vestíbulo de independencia, que aislara la totalidad del sector de trasteros. Añadía en cuanto a la maniobrabilidad, que el actor dispondrá de un mayor espacio de maniobra cuando se concluya la reforma que el que disfrutaba antes, ya que se creará un nuevo espacio libre, para la evacuación de personas, justo delante de su plaza. Finalmente, en la alegación tercera, expresaba que la Comunidad con su actuación se ajusta a Derecho, incluso con la obtención de licencia, sujeción del proyecto y a la normativa imperativa sobre protección de seguridad e incendios.

Consta en las actuaciones, a través de la prueba documental aportada por ambos, que en fecha 5 de mayo de 2010, se celebró Junta de Propietarios, y para lo que aquí importa, aparece en el punto 3, 'adecuación de garaje, últimas actuaciones, presencia de un Ingeniero o responsable de la empresa que realiza los pasos necesarios que la Comunidad necesita, para adecuar y formalizar el garaje, con R. Decreto 842-2002 y demás' se dice: después de estar mirando 'in situ', la posibilidad de modificar si hiciera falta algún trastero, toma la palabra el señor Constancio , manifestando como todos saben que todo aparcamiento de más de 2500 m², está obligado realizar la adecuación ambiental, y que esto conlleva varios cambios, tales como detención de incendios, ventilación, baja tensión y evacuación. Continúa diciendo que la entidad colaboradora, bomberos y ayuntamiento, no dicen que sea normativa nueva para este garaje, pero sí debemos de adecuar. Por lo que respecta a los trasteros, se exige cortafuegos con paredes de 120, puertas c de 60 y colocar rejillas de ventilación, intentando crear un solo ámbito, que sería el ideal, pues de esta forma se evitaría tocar plazas (sólo una que se cambiará de lugar), colocando frente a los trasteros una pared, eliminando la barandilla de escalera; sería por dónde iría la pared y de esta forma es posible que no se tocarán trasteros, y si se obligaba a tocar trasteros, se miraría la forma más viable y económica. Como ya se dijo, en este garaje, no se puede aprobar la nueva normativa y por ello se presentará la propuesta con las normas del cambio anteriormente descritas. De todo ello, con las mediaciones del técnico se pedirán diferentes presupuestos para que en próxima reunión, se vayan perfilando los detalles y se estudien todas las propuestas para ver las más interesantes.

El 28 junio 2011, se celebra nueva junta y también en el punto tercero, que lleva por título verificación ambiental; situación actual y calendario de actuaciones y también estando presente el Sr Constancio , se expresa que tomando la palabra el mismo, informa como todos saben que ya se hizo el cambio de titularidad a la comunidad de propietarios, que se han ido dando pasos y que se ha hablado con Ayuntamiento, Bomberos y con las entidades colaboradoras, que son estas últimas que hacen como de Notario, ya que son las que han de dar el visto bueno a todo lo realizado. Que dependiendo de qué cosas, se pasaron un poco de puntillas, pues este garaje, de las inicialmente legalizadas en planos ayuntamiento tenía unas, y actualmente cuenta con 12 más. Que se han presentado las diferentes propuestas exigidas, mirando de no hacer modificaciones sustanciales, sino las obligadas mejoras y necesarias para cumplir las diferentes propuestas anteriormente citadas, detención de incendios, ventilación, baja tensión y evacuación. Que dentro de la obra civil, será la comunidad quien decida sobre el tema de pintura y reparación de techos pero el resto de acondicionar trasteros, dotarlos de ventilación y colocación de puertas RF con un pasillo común para todos, es obligado. Para ello, se cambiará de lugar un trastero y una plaza de aparcamiento, para poder tener la salida de evacuación exigida por la ley.

En acta de 28 noviembre 2011, y como único orden del día, figura presentación de presupuestos, lectura y aprobación si procede, para la adecuación ambiental del garaje, derramas y formas de pago. Consta que toma la palabra el administrador, informando a los presentes de la situación actual referente al tema y que después de la última reunión de 21 junio, se dejó claro el tipo de intervenciones que este garaje necesita para que cumpla con la nueva adecuación ambiental, que afecta los garajes con más de 2500 m² y este los supera. Existieron varias reuniones en el despacho del administrador con cinco propietarios, incluidos los de la junta de gobierno, y en tres de ellas con los señores presentes de la empresa TDF, para ir aclarando conceptos, tanto las modificaciones a realizar como en todo tipo de trabajos que se han de llevar a cabo para cumplir normativa. Que después de todas las reuniones y peticiones de presupuestos, se dispone el de la empresa TDF, representada por el señor Constancio , encargado de la dirección facultativa y el señor Raúl como ejecutor de los trabajos a realizar. Se da la siguiente información de los trabajos, en la fase uno detención de incendios, detección de monóxido, extinción de incendios, alumbrado parking, alumbrado emergencia cuadros eléctricos. En la fase dos, albañilería, pintura, señalítica, modificación de puertas, sobre presión de escaleras, extracción del material. Y en la fase tres ventilación horizontal de parking y varios. Se indicó asimismo que la realización de todos los trabajos tenía un tiempo máximo de 18 meses y su precio ascendería a 244.369,60 € IVA incluido. Se consideraba el dinero que existía en la libreta de la comunidad y lo que importarían los trabajos extras y asimismo para lo que aquí importa, aparece que los técnicos comentan que en la segunda fase, se afectará algunas plazas, pero muy pocas, que serán las que lindan con las zonas afectadas al cierre de escalera de entrada y salida peatonales, pasillos detrás del cambio de puertas de los mismos; y tras referirse a la tercera fase, aparece consignado que los presentes aprueban el contenido de todos los trabajos descritos, sabiendo que conlleva el pago de este casi año y medio más de estar pagando la misma cantidad con la que se viene haciendo.

Tras presentarse la demanda, que lo fue el 5 abril 2012, consta celebrada nueva junta de 21 mayo 2012, y en ella aparece que el actor solicita el CD que contiene la información de las obras que se están realizando, que el mismo informa que ha consultado la documentación del ayuntamiento y que no tienen permiso para hacer tabiques, que es increpado por otros comuneros y que las obras son de obligado cumplimiento, que el actor expresa que no se le informó de las obras a realizar al lado de su plaza, y varios le contestaron que de tres reuniones solamente se presentó en la primera y que en ella manifestó que la comunidad le comprara la plaza pues no la podía utilizar, debido a las obras y que otro vecino le comenta que en una reunión de 10 mayo, consta que pidió estar en una visita con el ingeniero y que no asistió, pese a que estuvieron esperando ¿ de hora, que d Cayetano repite que con la pared del vestíbulo, pierde maniobrabilidad y varios le responden que posiblemente gane, pues frente a su plaza, quedará un pasillo peatonal de evacuación y ancho como una plaza de aparcamiento; también interviene la señora Berta propietaria de la plaza NUM003 a los efectos de hacer constar en el acta que le pidió planos al administrador y éste no se los dio, respondiendo al administrador que exactamente no fue así, ya que entregó un plano diciéndole que era el actual y que no disponía de las modificaciones que se realizaron posteriormente y no contemplados en el CD entregado; que volviendo a la plaza número uno, al señor Cayetano indica que pedirá daños y perjuicios, siendo respondido por varios de que cada día sale de su plaza, sin mayores problemas, que varios de los presentes se acercan a ver las obras, concluyendo que la NUM001 no tiene problema y sí la NUM003 .

Consta aportado informe pericial de don Mariano , Ingeniero Industrial coordinador de seguridad en obras e instalaciones y licenciado en Derecho, miembro de la asociación catalana de peritos judiciales y árbitro del tribunal arbitral técnico de Cataluña, en el que indica que las obras son de obligada realización, para la adaptación del parking, dentro de lo posible, a la normativa específica sobre seguridad, en caso de incendio, de acuerdo con la ley cuatro/2004 y ley tres/1998; al referirse a los sectores de incendio, escaleras protegidas y trasteros, expresa que la reforma no es impositiva, y si voluntaria por parte de la propiedad, que se comenta que el parking dispone de licencia de actividad, concedida con la normativa de 1968, siendo la voluntad de la propiedad de adecuar el parking, lo máximo posible a la normativa actual; la conclusión a la primera respuesta, dice que las obras son de obligado cumplimiento y en especial, la compartimentación en sectores de incendio, con sus vestíbulos de independencia, en las escaleras de evacuación de personas y que de no efectuarlo, el Ayuntamiento de Barcelona está facultado para, después de un largo trámite legal, proceder a la clausura de las actividades que no se hayan adaptado a la normativa de incendios. En cuanto a si las obras afectan el uso de la plaza de aparcamiento del actor, refiere que por lo observado en la visita de inspección, el Audi A4, para realizar la maniobra de aparcamiento situaba la parte trasera, en la zona donde se ha construido parte de la pared que va a constituir el futuro sector de incendio, y que examinado el plano seis, obra nueva de la planta sótano primero, se observa que la plaza situada enfrente de la uno, se va a reconvertir en un pasillo de evacuación de personas, con lo que el turismo una vez acabadas las obras, dispondrá de un espacio aún de mayor maniobrabilidad que la actual.

Se presentó por la representación procesal de la actora dictamen pericial, realizado por don Jose Miguel , miembro de la agrupación de arquitectos expertos periciales y forenses del Colegio de arquitectos de Cataluña en el que, tras referir la documentación e información utilizada, los antecedentes, las visitas y pruebas sobre la maniobrabilidad de la plaza, los planos y memoria del proyecto de reforma haciendo comentarios sobre el dictamen pericial del señor Mariano y tras realizar propuestas de actuación, concluía que las obras tienen la finalidad de mejorar la seguridad del edificio, de forma voluntaria a iniciativa propia de la Comunidad de Propietarios y que en el propio proyecto de TDF, realizado en el año 2011, con el que se obtuvo la licencia de obras, ya se dice que se trata de mejoras no obligatorias, realizadas a iniciativa propia; que de llevarse a cabo el proyecto previsto, en cuanto a sectorización de la escalera de evacuación, se menoscabaría la maniobrabilidad de la plaza número uno del señor Cayetano , y con ello se reduce su funcionalidad y que existían soluciones alternativas que modificando el proyecto, en su geometría de la pared de cierre de la escalera y la posición de la plaza vecina, no se menoscabaría la maniobrabilidad de dicha plaza número NUM001 , lo cual se había realizado en otros casos, como la plaza NUM003 y que implicaría que tras las obras propuestas, quedaría restringida la plaza para un vehículo pequeño de dimensiones menores del que el actor viene utilizando en los últimos 10 años; en resumen, que las obras eran de mejora no obligatoria, afectaban a la funcionalidad y al valor de la plaza número NUM001 .

Al acto del juicio compareció en calidad de perito testigo, el Sr Constancio , que fue quien hizo el proyecto de las obras refirió que tenía que adaptarse a la licencia medioambiental al máximo; que se reunieron varias veces y tuvo que modificarse por exigencias o recomendaciones del Ayuntamiento en varias ocasiones, debe hacerse vestíbulo independiente con doble puerta y así lo exigió Bomberos, en el proyecto inicial no estaba, es más pequeño que el mínimo que explicó con detalle a los afectados, estuvo en tres actas y en el despacho del administrador, la número uno no es de las afectadas y por ello no entró en detalle y dijo que había una puerta al lado de su plaza no en la parte frontal, cuando le consultó, era acceso peatonal, no delimitado en el suelo ahora y no se priva de maniobrabilidad, ya que delante se abre acceso para peatones de aproximadamente 2,40 ms (sería un metro, pero queda un metro más), lo cual podría usar para facilitar las maniobras, que no ve más dificultad que con anterioridad y que la propuesta A del dictamen presentado por el actor no cumpliría, además de la parte técnica, no cumpliendo con trasteros y escaleras, un trozo estaría dentro de una plaza por lo que no se ganaría nada y no se pondría doble puerta; a preguntas de la otra parte, explica que redactó la memoria, tenía licencia de actividades, que al hacer el cambio de nombre que no hizo él, sino antes, se pide que las instalaciones sean adecuadas, así como su mantenimiento, y al pedirse la licencia de obras y que al tener más de 2500 mts2 se ha de acudir a Bomberos que es de quien, en realidad, depende la licencia medioambiental pues pueden llegar a suprimirla, cada ocho años ha de renovarse (inspección medioambiental) y que otra plaza sí que puede estar afectada y han buscado otras configuraciones, estudiando la viabilidad económica y la dueña la acepta si se da tal viabilidad técnica-económica.

Por su parte, el señor Jose Miguel ratificó en el acto del juicio su informe, expresando que el parking se hizo en el año 1972 y desde 1977 tenía licencia de actividad, y se solicitó en el 75, por lo que nadie obligaba a la modificación, aclarando que el pasillo de enfrente sólo haría más operativa la maniobra para un coche pequeño, la NUM008 se suprime, pero la NUM007 más ancha; la que dificulta es la NUM004 , que realizó maniobras con el del actor aún no estando la pared totalmente acabada y que ya existió gran dificultad y que si estuviera el coche de la plaza contigua no se podría maniobrar; ratifica la disminución de la plaza (planos 4 y 6 y él hace un esquema más claro), explicó que las plazas NUM004 , NUM005 y NUM006 no son operativas, dada la anchura de 1,75 m y no tenían la consideración de plazas, en la planta inferior están agrupadas en dos, por lo que el coche cuando hizo la maniobra, estaba situado estaba a caballo entre la plaza NUM004 y NUM005 , más en la NUM005 , que comparando plazas NUM007 y NUM008 , en el plano 6 hace dos metros y queda sólo enfrente 1,70, que ningún expediente contra la Comunidad, en las activas sí que sale alguna ordenanza, pero en pasivas (sectorización de espacios, no), que habló con Bomberos, tres veces y solo era consulta para mejorar y que la licencia se concede sin perjuicio de terceros. El parking seguirá teniendo incumplimientos. Al fin del acto, indicó que no es una reforma obligatoria, que abría la puerta y maniobrara, pero, pierde los 15 cms de maniobra, que incumple tanto su propuesta como la del proyecto, porque los vestíbulos continúan incumpliendo, que la plaza de enfrente tendrá dos metros, y que si se retira la licencia no pasa nada.

El señor Mariano , también compareció al acto, ratificando su informe, con el código técnico de la edificación y Ordenanza contra incendios, al ser de reforma sería obligada, en la medida de lo posible, se aísla trasteros y escaleras, una de las exigencias, que el actor usaba para maniobrar lo que ahora sería vestíbulo, que de su lado derecho, no consta en los planos que pierda los 15 cms a la derecha, entiende que no, pues del plano del Sr Jose Miguel le queda plaza 4.50x 2.50m y en de Constancio , 4.68 X 2.47, destacando como manifestó que en principio, la propuesta del otro perito le pareció adecuada y le agradó, pero con minuciosidad y detenimiento, un trastero, queda fuera del sector de incendios, en tierra de nadie, limbo, que su visita fue peatonal, no realizando pruebas con el coche., vio la 54, y no existía problemas para el usuario, ignorando que coche tiene, que la distribución de las plantas es muy parecida, que para colocar coche no tienes que mover otro, que cuando se presenta un expediente en el Ayuntamiento hay que cumplir lo que dice el Ayuntamiento, pues puede cerrar la actividad, cuando se presentaron los expedientes cree era la normativa vigente, luego sustituida. En la parte frontal, no podrá existir nada, ni la moto, considera que pierde espacio común, pero en fosforito señala lo que gana, que la contigua NUM004 , sombrada le afecta, si se retirase maniobraría mejor. A preguntas de la Sra Juez, que es elogioso que lo quisieran reformar y adaptar y lo tienen que hacer lo mejor que puedan, el parking ya estaba legalizado, si no toman la decisión de reformar se quedarían como antes, pero es digno de elogio que lo hagan, no tenían necesidad, solo revisiones periódicas, cada ocho años, conforme a la legislación anterior, las existentes en el momento en que lo hicieron. Antes, la ocupación de la zona común lo hacía porque le era más cómodo, absolutamente necesario no, hubiera podido entrar, pero con más maniobras. La NUM004 , si estuviera ocupada, cree que se puede acceder a la plaza del actor, pero con más maniobras y con dificultad.

SEGUNDO.-Como expresa la sentencia impugnada existe un cuerpo de doctrina, si no pacífico sí mayoritario, que por mor de la naturaleza y finalidad del juicio posesorio hoy previsto en el artículo 250.1-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del espíritu de la disciplina legal de la Propiedad Horizontal, con un régimen específico de impugnación con los acuerdos, e incluso validez y eficacia aun impugnados salvo que como medida cautelar se suspenda por el Juez su ejecutividad, veda que el comunero disidente pueda acudir al cauce interdictal para evitar la realización de obras, pues otro entendimiento dejaría al albur de minorías, o incluso de un solo copropietario, paralizar la vida comunitaria, que el legislador quiere se rija por un sistema democrático conforme a las distintas mayorías -o en su caso unanimidad- previstas en su norma reguladora. De ahí que la protección posesoria suspensiva de obra nueva no sea procedente en aquellos casos en que su ejecución tenga amparo en un acuerdo comunitario, sin perjuicio de que quien se sienta agraviado ejercite las oportunas acciones impugnativas y promueva la suspensión provisoria del acuerdo, en salvaguarda de sus intereses; sostienen algunos tratadistas que por carecer de posesión personal directa e inmediata del bien, al ser condueño y por ello ejercitarla de forma participada y mediata, será improsperable en todo caso la demanda interdictal ejercitada individualmente, en tanto no la apoyen otros comuneros, cuyas cuotas de participación sumen los porcentajes legalmente establecidos para impedir su eficacia, y esto por diluirse el hecho perturbador de la posesión que justifica el interdicto.

Ciertamente esta construcción tiene algunas excepciones que asimismo son por lo general aceptadas, como el supuesto de parquedad extrema del acuerdo, que por su carácter genérico no permita conocer la forma de ejecución y consecuencias de su materialización, afectación de derechos privativos no consentida, extralimitación de lo acordado, vías de hecho etc.

Es cierto que esta sección ha resuelto en tal sentido en ocasiones precedentes, entre las que se encuentra la sentencia de 23 de Junio de 2008 , en la que se dijo : Sobre el objeto del presente juicio verbal, hemos de tener en cuenta que, dada su naturaleza sumaria, está estrictamente limitado a lo que dice el nº 5 del artículo 250.1 Lec : que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Esta acción no es otra que la que en la anterior ley procesal se recogía bajo la clásica denominación de interdicto de obra nueva, y su aplicación jurisprudencial es perfectamente aplicable a la actual regulación. En nuestra sentencia de 12.11.07 decíamos que 'Recurrida por el actor la sentencia de Instancia, que rechazaba su pretensión de paralizar la obra de instalación de un ascensor en la Comunidad demandada de la que como titular forma parte, al amparo de lo dispuesto en el artc 250.1.5º de la LEC, la misma ha de rechazarse y ello por cuanto, ... estamos ante un proceso sumario, especial y cautelar que tiene por finalidad proteger la propiedad, posesión o el disfrute de cualquier otro derecho real, contra posibles molestias o perjuicios ocasionados o que puedan sobrevenir como consecuencia de una obra nueva realizada por el demandado interdictado, ... Así, por tanto, la esencia y fundamento del interdicto de obra nueva descansa en su finalidad de suspender provisionalmente unas obras en ejecución, hasta tanto en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el derecho a proseguirla, ... y que si es posible la acción entre coposeedores y tienen legitimación, en caso de división de propiedad horizontal cualquiera de los coposeedores contra los demás, es también prácticamente unánime y así lo entiende la Sala al igual que el Juzgador y otras Audiencias (ej. SS 12.11.1993 de Burgos o 13.11.1994 de Asturias, nuestra en el rollo 180/1999, Ciudad Real de 18 de Abril de 2006 , Asturias de 8 de Enero de 2003 o Barcelona de 31 de Enero de 2005 ) que no son los interdictos los procedimientos adecuados para dejar sin efecto un acuerdo de la Junta de Propietarios, pues para ello es necesario impugnación expresa y directa del mismo que sólo cabe por los trámites previstos en la precitada ley de propiedad Horizontal.'.

La Sección 17 de esta Audiencia, en sentencia 18.7.07 , recogiendo la suya anterior de 21.2.00, dice que '... En la amplia gama de protección de intereses que la obra nueva pueda afectar se incluyen las cosas comunes, puesto que cualquiera de los condóminos puede ejercitar las acciones posesorias, y por tanto, el interdicto, cuando se trate de obras que alteren la configuración y estructura del edificio.- Al respecto, existe un debate sobre el alcance y ámbito del interdicto de obra nueva cuando se trata de relaciones de vecindad o entre comuneros y entre ellas las situaciones de propiedad horizontal, siendo mayoritaria la doctrina emanada de la jurisprudencia menor que entiende: -Frente a tercero cualquiera de los comuneros puede ejercitar la acción interdictal, y -Cuando se trata de perturbaciones en cosas comunes entablándose la litis entre los copropietarios ha de señalarse que: a) Si se ha adoptado un acuerdo comunitario no es la vía interdictal el cauce a seguir para obstaculizar o impugnar el acuerdo, como en el caso de autos, y b) Para el supuesto de que no existe ningún acuerdo ... y es uno de los comuneros quien, por propia iniciativa, realiza los actos de perturbación sin contar con los órganos sociales, ha de defenderse y ampararse la oposición de cualquiera de los comuneros siempre que se justifique una vía de hecho al margen de los órganos comunitarios y se trate de un daño relevante que afecte a las cosas comunes, es decir, no sea inocuo; debiendo realizarse en interés de la Comunidad constituida y no con mera intención de molestar sino constatando que la finalidad pretendida es la de que se cumpla con la legislación vigente sobre Propiedad Horizontal'. En igual sentido la SAP Barcelona (Sección 17) 21.2.07 y Sección 13 de fecha 20.12.06.TERCERO.- Si recordamos los términos en que se plantea la demanda y atendemos a las exigencias jurisprudenciales en relación con el ejercicio de esta acción, llegamos fácilmente a la conclusión de que el cauce procesal escogido por el actor es claramente inadecuado, tal y como dice la sentencia apelada. En efecto, tanto las alegaciones sobre posibles nulidades de las actas de acuerdos comunitarios como sobre el cumplimiento de trámites administrativos o la obtención de ventajas administrativas, quedan claramente fuera del ámbito objetivo de la acción ejercitada. La única cuestión que puede estudiarse en el presente proceso es la de la supuesta separación de la obra que se está realizando respecto del proyecto en su día autorizado, y ello en tanto afecte a la situación posesoria de los actores. En relación con esta cuestión, dice el apelante que nunca se comunicó la ubicación concreta del ascensor a los afectados, cuando basta leer el acta de la reunión de 18.4.07 en su punto 6º, en el que se deja constancia de la entrega de toda la documentación del proyecto al propietario del NUM001 , NUM001 , que la recibe en representación de los demás interesados (por cierto, todos ello vecinos de las puertas NUM001 del edificio). Si observamos dicha documentación se comprueba fácilmente que está gráficamente ubicado el ascensor en los planos de la finca que integran dicha documentación, con lo que pierde sentido la afirmación del apelante acerca de que no existe tal comunicación de la ubicación del ascensor, y la crítica a las declaraciones de la testigo Dª Joaquina . Por otra parte, la circunstancia de que se opusieran al acuerdo sólo vecinos de las puertas 1 del inmueble, sin ser concluyente, es claramente indicativo de que todos sabían perfectamente donde iba a instalarse el ascensor .La otra alegación sobre la que podemos pronunciarnos es la de la distancia del ascensor a las ventanas de las viviendas afectadas. Dice la parte apelante que no podía ser inferior a 20 cm y en tramos no llega a 15. Al respecto hay que decir que en el acuerdo no se estableció ninguna previsión sobre el particular, siendo una cuestión puramente de ejecución del proyecto aprobado, que el técnico director de la obra justifica que las medidas no eran absolutamente exactas y que la misma ha venido determinada en la ejecución misma de la obra, en función de la morfología material de la pared. Estamos hablando de una diferencia ínfima que no contraviene el acuerdo de aprobación de instalación del ascensor.

Aplicado ello a la anterior infraestructura descrita, disentimos de las conclusiones de Instancia. Y así, de la lectura de las actas de la Comunidad, en unión de la prueba testifical del Sr Constancio , no llegamos a considerar probado que en la reunión de 28 de Noviembre de 2011, que sería la impugnable, por ser aquella en la que se aprueba el presupuesto de la empresa, se detallara exactamente la obra a realizar y, en concreto la proyección de la pared, pues se hace referencia al presupuesto, no constando la exhibición de planos o memoria, y los trabajos en cada fase se enumeran con generalidad, así como la afectación de las plazas, sin enumerar, ni fijar en qué consistía aquella afectación, y la duda se acrecenta cuando de la posterior acta y declaración del proyectista, se desprende que entregado un CD de las obras, no contenía las modificaciones (también sin concretar), y que el vestíbulo independiente no estaba en origen y que si bien se explicó con detalle a los afectados, refirió no entrar en detalle con el actor, porque estimaba que la plaza nº NUM001 no era afectada, cuando no ha sido así.

A este respecto, y a los efectos de este procedimiento, que no crea además cosa juzgada, conforme al art. 447 de la LEC , entendemos que la reforma no era obligatoria, si quiera no se cuestiona que deseable y encomiable, y así aparece en el propio proyecto, otra cosa es que solicitada licencia, y al ejecutar entonces la obra, deba aplicarse normativa obligada de incendios, exigible por Bomberos, que aun con la reforma, no se cumpliría la normativa en su integridad (parece que la concreta de incendios sí), que el único perito que comprobó la maniobrabilidad con el turismo del actor, concluyó que, incluso sin terminar la pared, resulta sumamente dificultoso el aparcamiento, y que si el turismo de la plaza contigua estuviera en la plaza correspondiente (el día de la prueba estaba caballo entre dos), sería imposible, y que tampoco, al finalizar todo el proyecto se solucionaría con el pasillo que se abría en la parte frontal para personas, al que aludía el perito de la demandada y proyectista, teniendo en cuenta la anchura del A-4, por cuanto consideraba que la anchura que quedaba era de 1,75, habida cuenta que la plaza NUM006 tendría una anchura de 2 metros.

Por consiguiente y, sin perjuicio de que se acuda al pleito declarativo, estimamos el recurso, con suspensión de la obra, máxime con la orientación del propio Código Civil de Cataluña expresa en el 553.25, 4. Los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente.

Y similar respuesta dan otras resoluciones, no siempre coincidentes en las Audiencias, a vía de ejemplo SS de A P Madrid 27 febrero 2007 , que dice ' La finalidad del juicio verbal de suspensión de obra nueva al amparo del artículo 250.5 de la Ley de Enjuiciamiento civil coincide con la del procedimiento interdictal de la anterior ley procesal. El interdicto de obra nueva protege no sólo la posesión derivada del dominio y la propiedad de los bienes y de los derechos reales sobre los mismos (incluido el usufructo y las servidumbres) sino también las situaciones posesorias por otro título (arrendamiento, por ejemplo) o la posesión en sí misma, conforme a los artículos 432 , 446 y 450 del Código civil , mientras no se tolere la posesión por otro por más de un año ( artículo 460, 4 del Código civil ) o no se trate de actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente o con violencia ( artículo 444 del Código civil ).

Si el interdicto protege situaciones posesorias y no derechos no puede desestimarse por existir acuerdos comunitarios supuestamente reguladores de una situación jurídica. Además, a los efectos meramente prejudiciales, se constata que, en el supuesto presente, el contenido de las actas comunitarias aportadas no refleja acuerdo alguno de la comunidad de propietarios del garaje sobre la zona común concreta a ocupar por la caja del ascensor que pretende instalar la comunidad de propietarios del edificio, ni el consentimiento del actor, al que la obra privará del uso y disfrute de la plaza de su propiedad, ya que la dificultad extrema para el acceso y salida de la misma con su vehículo equivale a la privación de uso y disfrute; y, desde luego, las comunidades demandadas no han acreditado que el lugar proyectado sea el único posible.

SEXTO.- Es cierto que resoluciones de las Audiencias Provinciales sostienen que la acción de obra nueva cuando se ejercita frente a obras o construcciones cuya ejecución ha sido previamente autorizada por un acuerdo comunitario es inadecuada, pues en su seno no pueden resolverse cuestiones de propiedad horizontal sin perjuicio de la facultad del comunero accionante para acudir a la vía ordinaria al objeto de salvaguardar los derechos comunitarios pretendidamente violados y que el uso de la vía interdictal supondría un fraude de ley para obtener la paralización y suspensión de los acuerdos comunitarios válidamente celebrados ya que existe una apariencia legitimadora de la actuación de la comunidad de propietarios, que diluye el concepto de hecho perturbador de la posesión vaciando de contenido el interdicto de obra nueva ( sentencias de la sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de junio de 2000 , de Cádiz, de 10 de septiembre de 2002 , de Castellón, sección 2ª, de 7 de diciembre de 2004 , y Ciudad Real, sección 1ª, de 18 de abril de 2006 , entre otras). Pero esta doctrina, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 19 de abril de 2004 , se refiere a supuestos en los que no se afectaban derechos privativos sino elementos comunitarios. 'Se trata, generalmente, de interdictos presentados por propietarios, a título particular, contra acuerdos comunitarios de realización de obras sobre elementos comunes (reparaciones y mejoras) que se acordaron en junta y no fueron impugnados por los promotores del interdicto. Así se pueden consultar, además de las citadas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, de 13 de noviembre de 1978 , y Lugo, de 26 de noviembre de 1985 (sobre obras de mejora en elementos comunes ) y Barcelona, de 5 de noviembre de 1982 (sobre instalación de portero automático). Nunca un acuerdo comunitario, aunque sea firme, puede significar la alteración de los derechos individuales de los comuneros y por ello es procedente el expediente interdictal frente al acuerdo comunitario cuando se afectan elementos privativos ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Vitoria, de 4 de octubre de 1982 , y Las Palmas, de 9 de febrero de 1987 -precisamente sobre instalación de ascensor). En definitiva, la Comunidad, frente a una situación posesoria cierta no puede 'manu militari' ejecutar un acuerdo comunitario en contra de la postura de un comunero'.

Pues bien, en el supuesto presente, -aparte de ignorarse el acuerdo de la Comunidad de Propietarios del edificio sobre la instalación del ascensor, la forma en que la comunidad de propietarios del garaje actúa en el seno de aquélla primera, y la razón de actuar separadamente ambas comunidades-, la Comunidad de Propietarios de la finca destinada a garaje no ha adoptado acuerdo expreso y válido sobre la zona común concreta a ocupar por la caja del ascensor que pretende instalar la comunidad de propietarios del edificio, ni consta el consentimiento del actor, que es el propietario de la plaza de garaje número NUM001, de cuyo uso y disfrute prácticamente quedará privado, por la dificultad extrema en el acceso y salida de la misma, equivalente a su inutilización, y el actor actúa en defensa de un derecho exclusivo, la propiedad y posesión de su plaza de garaje.

TERCERO.-Las dudas fácticas sobre el conocimiento de la afectación y sentencias no coincidentes en relación al procedimiento, y revocación, comporta que no se efectúe expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Cayetano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Barcelona, en los autos de Juicio Verbal nº 513/2012, de fecha 17 de octubre de 2012, debemos revocar dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda que aquel interpuso contra la Comunidad de Propietarios del Garaje del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Barcelona, se ratifica la suspensión de la obra que acordara el Juzgado en su Auto de 18 de Abril de 2012 , sin perjuicio de que pueda solicitarse por quien corresponda lo que se estime oportuno en vía declarativa ordinaria, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Se decreta la devolución de depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.