Sentencia Civil Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 293/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00060/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0008137

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2013

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000784 /2012

RECURRENTE : María Purificación , Esperanza , HEREDEROS DE DON Argimiro

Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ

Letrado/a : FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE

RECURRIDO/A : Evelio , Rosalia , Belen

Procurador/a : MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO

Letrado/a : MARIA YOLANDA VIZCARRA RAMOS

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 60

En Burgos, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 293/2013, dimanante del Juicio Ordinario 784/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos, sobre acción declarativa de extinción de servidumbre, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de octubre de 2013 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Purificación , DOÑA Esperanza , y HEREDEROS DE DON Argimiro , representados por el Procurador de los tribunales, don Carlos Aparicio Alvarez, asistidos por el Letrado don Fernando González de la Puente; y, como parte apelada, DON Evelio , DOÑA Rosalia , y DOÑA Belen , representados por la Procuradora de los tribunales, doña María Victoria Llorente Celorrio, asistidos por la Letrada doña Mari Yolanda Vizcarra Ramos, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio, en representación de don Evelio , doña Rosalia y doña Belen , contra doña María Purificación y Herederos de don Argimiro representados por el Procurador Sr. Aparicio Alvarez, debo declarar y declaro que la finca de los actores no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de las que son propiedad de los demandados, condenando, en consecuencia, a éstos a estar y pasar por tal declaración, debiendo cerrar la puerta de acceso existente en el muro delimitador de ambas propiedades. Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de los demandados se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que promueven los hermanos Evelio Rosalia Belen se ejercita la acción declarativa de extinción de servidumbre del artículo 568 del C.civil y solicitan: 1)se declare la extinción del paso existente en la finca de su propiedad a favor de las fincas sitas en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , propiedad de la demandada Dª María Purificación y de los herederos de su esposo D. Argimiro , por estar reunidas a finca que da acceso a vía publica ( finca NUM004 de la CALLE000 ) y por contar con puertas o accesorios a vía publica; y 2)Se condene a la parte demandada a cerrar la puerta de acceso a dichas fincas existentes en el muro delimitador con la finca de la parte actora.

La sentencia apelada entiende que el supuesto del artículo 568 del C.civil no tiene nada que ver con el que es objeto de autos porque lo que falta aquí es el presupuesto básico para que dicho artículo pueda entrar en juego , cual es la existencia de la previa servidumbre de paso gravando la finca de los actores , por lo que reconduce el asunto determinando que la acción ejercitada en la demanda es la denominada acción negatoria de servidumbre de paso. Seguidamente, tras examinar los presupuestos configuradores de esta acción , es decir, si el actor es dueño del terreno por donde discurre el paso y, si la demandada ha acreditado la existencia o constitución de la servidumbre de paso, estima íntegramente la demanda.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada alegando: Primero.- Error en la interpretación del Derecho; incongruencia entre lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia ( artículo 218 de la LEC ) por fijación de hechos controvertidos y determinación de otros ajenos a los mismo en los hechos que se fundamenta el fallo de la sentencia impugnada y Segundo.- Subsidiariamente, error en la apreciación de la prueba en relación con la declaración de que el terreno controvertido forma parte de la finca de los actores.

SEGUNDO .- El primero de los motivos alega incongruencia de la sentencia de instancia del artículo 218 de la LEC porque vulnera lo dispuesto en el artículo 428 de la LEC . Argumenta que este artículo permite la intervención del Tribunal o Juez para fijar los hechos sobre los que existe conformidad o disconformidad, pero no para alterar el debate y las pretensiones determinadas por la demandante y el cambio de acción ejercitada.

El motivo debe ser estimado.

Dice la sentencia de 10 de octubre de 2002 'que para una perfecta congruencia de la sentencia es preciso que el punto de vista jurídico de la misma, se haga con acatamiento del componente jurídico de la acción que se ejercita ( sentencias de 7 y 15 de diciembre de 1993 y 21 de junio de 1994 ) '.

Y la sentencia de STS de 7.4.2004 que:

« Es doctrina reiterada de esta Sala que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada. La sentencia de 11 de abril de 1995 señala que 'la 'causa petendi' es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ('iura novit curia') y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada'; 'hay excepciones al uso del 'iura novit curia', como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada, provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su inaplicación' ( sentencia de 13 de diciembre de 1996 ) ...

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, 'pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'Thema decidendi' ( sentencia 222/1994, de 18 de julio, Sala 2ª)' .

Y por ultimo la STS de 27.6.1997 , citando la STS de 1.6.1991 afirma que 'la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios 'da mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia', pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción'

En la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, si bien se dice que la finca de los actores no se encuentra gravada con servidumbre alguna inscrita en el Registro de la Propiedad , seguidamente añade ' sin embargo dicha finca cuenta con un acceso desde la calle hasta el fondo de la finca de mi mandante ( donde hay una puerta metálica) para dar a acceso a las fincas situadas en los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la CALLE000 . Dicho acceso ha dejado de ser necesario toda vez que dichas cuatro fincas aparecen hoy reunidas con las fincas sitas el numero NUM005 y NUM004 de la CALLE000 , las cuales dan acceso a la vía publica, todas ellas propiedad de María Purificación y su marido Argimiro '.

Lo transcrito muestra la equivocación de la sentencia de instancia cuando sostiene que en el supuesto enjuiciado falta el presupuesto básico para que el mencionado artículo ( 568 del C.civil ) pueda entrar en juego, es decir, la existencia de la previa servidumbre de paso gravando la finca de los actores.

Mas al contrario, en la demanda se reconoce la existencia de un derecho de paso que grava la finca de la actora a favor de las fincas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la demandada, por tratarse de fincas enclavadas entre otras ajenas y sin salida directa al camino publico. Las fotografías del lugar son tan elocuentes que no puede negarse el paso del que gozan las citadas fincas, paso cuya posesión fue declarado en la Sentencia de fecha 21.3.2011 del JPI nº 1 en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión nº 1643/2010 seguido entre las mismas partes y D.ª Teodora ( propietaria de la finca nº NUM006 de la CALLE000 ) que no ha sido llamada a este juicio declarativo.

Al entender el juzgador a quo que lo que se postula en el juicio por los actores es la declaración de que su finca no está gravada con servidumbre de paso alguna, cuando examina los presupuestos configuradores de la acción negatoria de servidumbre incurre en incongruencia extra petita porque altera la causa petendi o hechos fundamentales en que se basa la pretensión de la parte actora, adentrándose en el examen de cuestiones ajenas no planeadas en el relato factico de la demanda como son la propiedad del terreno por donde discurre el paso y si la parte demandada ha acreditado o no la existencia de titulo alguno constitutivo de la servidumbre, cuestiones de hecho que no han sido planteadas en la demanda . En ésta solo se parte de la hipótesis de la existencia o reconocimiento de un derecho de paso cuya desaparición o extinción se interesa por innecesaria, al reunirla su dueño a otra que está contigua a camino público.

La confusión del juzgador está en la naturaleza misma de la servidumbre, al interpretar que la servidumbre que se discute es de naturaleza voluntaria, mientras que en la demanda se admite que la servidumbre de que gozan las fincas dominantes es una servidumbre legal o forzosa del artículo 564 del C.civil , aunque su origen sea voluntario.

TERCERO .- Resulta de sumo interés la distinción entre servidumbre voluntaria y legal que hace la STS de 17 de noviembre de 2011 :

«Dispone el artículo 536 C. civil que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen. Así resulta del artículo 598 CC , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

En atención a estas características, la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del CC que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 CC , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 CC ). El artículo 568 CC dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor. Declara al respecto la STS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 676/1996 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987 ).

Esta jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales, siendo ejemplo de ello las SSAP de Alicante, Sección 6.ª, de 22 de junio de 2005 ; Guipúzcoa, Sección 3.ª, de 6 de junio de 2005 ; Cantabria, Sección 3.ª, de 26 de mayo de 2005 ; Pontevedra, Sección 3.ª, de 18 de noviembre de 2010 ; Salamanca, Sección 1.ª, de 21 de junio de 2010 ).

No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen. En este sentido, SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001, RC n. º 676/1996 , según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)».

En este caso, se trata de una servidumbre legal o forzosa de origen voluntario o pactado entre el dueño del predio dominante y el del sirviente, sin que el primero hubiese tenido necesidad de recabar el auxilio judicial para que se reconozca su derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 564 del c.civil .

CUARTO .- Por otra parte, dispone el artículo 568 del Código civil que el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre si el paso concedido a una fina enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua a camino publico.

Este precepto es solo aplicable a las servidumbre forzosas, aunque se hayan constituido voluntariamente como sucede en el caso presente, no para las voluntarias ( STS 31.1.1970 , 202.1987 y 15.2.1989 )

Consta acreditado que la parte demandada es titular de las fincas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la CALLE000 que figuran enclavadas entre otra ajenas y, en concreto la nº NUM000 que, es la colindante con la de la parte actora (n º NUM007 ), tiene acceso a través de una puerta metálica que da al terreno discutido y éste a una calleja publica (supuesto legal contemplado en el artículo 564 del C.civil ). . Además aparece acreditado que todas esas fincas figuran reunidas o agrupadas como una sola que se destina a huerta y unidas a su vez a otra que es la nº NUM004 que goza de acceso directo a la vía pública, por lo que concurre el supuesto legal para dar lugar a la acción ejercitada en la demanda y ,en consecuencia, procede confirmar la estimación de la primera de las pretensiones de la demanda a que da lugar la sentencia apelada consistente en declarar la extinción del paso existente en la finca de los actores a favor de las fincas propiedad de la demanda y la comunidad hereditaria constituida de su marido D. Argimiro .

Procede, sin embargo, la desestimación de la segunda pretensión relativa a que se condene a los demandados a cerrar la puerta de acceso a dichas fincas existente en el muro delimitador con la finca de la actora porque, aunque se ha acreditado que el terreno sobre el se ejerce el paso no es una calleja o vía publica, tampoco consta que los actores sean propietarios exclusivos de dicho terreno. Conclusión que se infiere de la ausencia del antetítulo de la finca nº NUM007 propiedad de los actores en el que se describa su situación y linderos y la presencia en autos de la escritura de compraventa de fecha 28.10.1996 que justifica el dominio de la finca colindante por el Este, finca nº NUM006 propiedad de D. Teodora (que no ha sido llamada a este juicio), en el que consta que por el Oeste esta finca linda, con calleja de ésta y a las demás huertas.

Por lo expuesto procede la estimación parcial de la demanda, sin imposición de las costas procesales de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC ).

QUINTO .- al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer declaración de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 .2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aparicio Alvarez en representación de los demandados contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos en el juicio ordinario nº 784/2012 procede su revocación parcial en el sentido de desestimar la pretensión de condenar a Dª María Purificación y herederos de su esposo D. Argimiro a cerrar la puerta de acceso a las fincas de su propiedad sitas en la CALLE000 nº NUM000 existente con el muro delimitador con la finca nº NUM007 de la misma calle propiedad de los actores D. Evelio , Dª Rosalia y Dª Belen , confirmando en lo demás la resolución recurrida. No procede hace especial declaración de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.