Sentencia Civil Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 108/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000916

Recurso de Apelación 108/2013

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 6/2012

Apelante- demandante: DOÑA Esmeralda

Procuradora: DOÑA MARIA DOLORES GIRON ARJONILLA

Apelado-demandado: DON Aurelio

Procuradora: DOÑA VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 60/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 6/12 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Esmeralda , representada por la Procuradora Doña Mª Dolores Girón Arjonilla.

De la otra, como apelado-demandado Don Aurelio , representado por la Procuradora Doña Victoria Rodriguez-Acosta Ladrón de Guevara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de septiembre de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 7 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Esmeralda contra Don Aurelio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Doña Esmeralda la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de los menores deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Régimen de visitas. Don Aurelio podrá comunicar con sus hijos menores conforme al siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a la salida del colegio hasta las 20:00. Hs del domingo

La mitad de las vacaciones de Navidad, semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares, siendo estos periodos:

Navidad; desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar.

Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el día anterior al reinicio del curso escolar.

Verano: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

En caso de que existieran medidas penales que prohíban la comunicación y aproximación entre las partes, las entregas y recogidas de las menores se efectuarán a través de un tercero designado de común acuerdo y en su defecto a través del punto de encuentro familiar que corresponda. Fuera de este supuesto, excepcional y justificadamente los menores podrán ser recogidos por la hermana de Don Aurelio y/o su marido.

El padre podrá comunicar con sus hijos por teléfono siempre que esta comunicación no interfiera en la actividad diaria de éstos.

Los menores tendrán a su disposición la documentación personal ( DNI y tarjeta sanitaria) durante la estancia con Don Aurelio .

3º.- Don Aurelio abonará a Doña Esmeralda la cantidad de cuatrocientos euros mensuales en concepto de alimentos para los dos hijos menores.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos

4º.- Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts. 806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

5º.- La amortización de los préstamos hipotecarios y personales a cargo de la sociedad de gananciales serán asumidos al cincuenta por ciento por Don Aurelio y Doña Esmeralda .

6º.- La administración del local de negocio sito en la CALLE000 nº NUM000 se atribuye a Don Aurelio quien deberá rendir cuentas semestralmente a Doña Esmeralda .

7º.- No se establece pensión compensatoria a favor de Doña Esmeralda .

8º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Esmeralda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Aurelio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se declare la nulidad estimando injustificada la incomparecencia del demandado a la vista en junio de 2012 y se le tenga por conforme con las pretensiones económicas de la parte y se concedan las pretensiones solicitadas por la parte respecto de los alimentos y compensatoria debiendo el pagar la hipoteca y préstamos personales , atribuyéndosele la administración de la sociedad ganancial correspondiendo a la interesada la administración del local comercial ganancial y alega entre otras razones que el padre lleva 17 años ejerciendo de fotógrafo, desde 1995, es decir 5 años antes de contraer matrimonio con la recurrente y 10 años antes de constituir la Sociedad 'Berdón Imagen SL' en diciembre de 2003 y reitera que el consumo familiar o gasto familiar ascendía a 2000-2400 euros , siendo el gasto escolar de 1 y 112,50 por cada hijo y el gasto mensual de techo es de 163,33 euros al mes de cada niño.

Por su parte Don Aurelio pide que se desestime el recurso de apelación y alega entre otras consideraciones que el hecho de que la sociedad fiscalmente obtuviera resultados negativos durante los primeros años fue debido a que de los rendimientos netos del negocio se descontasen las inversiones realizadas en el local de Madrid y en el funcionamiento del local de Roa y a las amortizaciones de los bienes adquiridos para el negocio .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el procedimiento no adolece de ninguna causa de nulidad .

SEGUNDO.-Se cuestiona y se plantea la nulidad de las actuaciones aludiendo a la incomparecencia del ahora apelado a la primera vista oral cuya justificación documental se incorpora con posterioridad a los autos.

Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias de tramitación, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que tal infracción en modo alguno queda debidamente constatada , debiendo significar en todo caso y en primer lugar (recuérdese lo que al respecto enseña la doctrina del Tribunal Constitucional al argumentar que no constituye causa de nulidad cualquier infracción o irregularidad procesal , sino solo la que motiva o causa indefensión ) que no se produce la necesaria e inexcusable indefensión para la parte ahora recurrente quien - con independencia de aquella actuación de la demandada o de su inactividad - no sufre por ello perjuicio o daño alguno en sus derechos , habida cuenta que pudo en todo momento alegar, probar y accionar cuanto tuvo por conveniente de manera que la ausencia del demandado a la primera convocatoria por causa de dolencia física , justificada en su momento en los autos, no constituye causa o motivo alguno para invocar perjuicio o lesión jurídica de clase alguna , - inexistentes - siendo así que la suspensión de la vista aparece debidamente fundamentada dadas las alegaciones realizadas en el acto de la vista oral lo que conduce en este punto a rechazar este motivo de apelación .

TERCERO.-Y se plantea también cuestión sobre los alimentos de los hijos comunes de 10 y 7 años de edad como nacidos el 25 de agosto de 2003 y 8 de octubre de 2006.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cantidad establecida en la sentencia objeto de esta apelación teniendo en cuenta las propias alegaciones de la parte quien admite que los gastos escolares de los hijos ascienden a poco más de 100 euros por cada uno de ellos y sin que la sentencia apelada dada las circunstancias concurrentes ya al momento del dictado de la sentencia , hiciera pronunciamiento alguno sobre el uso de la que constituyó vivienda familiar, debiendo valorar especialmente la situación económica por la que atraviesan las partes una vez clausurado el negocio ubicado en esta capital y dedicado al campo de la fotografía.

En este sentido es revelador el examen de las cuentas y resultados de la actividad mercantil desarrollada a través de la sociedad Berdón SL que evidencia durante los últimos años y prácticamente desde su puesta en marcha unos saldos negativos , de manera al margen de los ingresos que se cuentan en los últimos ejercicios fiscales del interesado y que rondan los 1000 euros mensuales no se prueba de manera cabal y rigurosa y en los términos del artículo 217 de la LEC ., que el padre cuente con mayores ingresos, y reseñando además , especialmente, su ulterior condición de demandante de empleo, lo que hace inviable atender la petición de incrementar aquellos alimentos y todo ello sin perjuicio de la modificación de circunstancias que ahora se examinan , lo que conlleva en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Y se pretende pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición personal y económica de la ahora apelante quien cuenta con 51 años en el momento de la tramitación de este procedimiento , y según ella misma reconoce - como no podía ser de otra forma , dada la corroboración documental al respecto - constituye con el esposo la sociedad antes señalada con idéntica participación y facultades de administración de manera que la ahora recurrente se incorporó asimismo al negocio de la fotografía - si bien impulsada a ese sector por la previa dedicación del esposo - de manera que la misma atendía el negocio de Madrid , cuando el se trasladaba a Burgos.

En esta tesitura los recursos con los que cuenta el esposo ciertamente escasos - y a los que se ha hecho mención en el anterior fundamento - y con lo que ha de afrontar la pensión alimenticia impiden acoger la pretensión de otorgar a la esposa la pensión compensatoria que propugna , aludiendo a su condición de desempleo - lo que también se predica del obligado al pago - si tenemos en cuenta que la propia interesada admite - si bien dando una interpretación distinta a los datos incontestables, y cuya tesis no ha podido ser refrenda por prueba alguna , más allá de las meras sospechas o suposiciones , - que durante años la mercantil Berdón Imagen SL da pérdidas , debiendo señalar por el contrario los fundados alegatos del ahora apelado sobre la ayuda materna para sufragar pagos y atender deudas de la familia .

De esta forma y atendiendo exclusivamente a los datos existentes en las actuaciones y en los límites que conforma la naturaleza y concepto del recurso de apelación , la Sala no encuentra razones para otorgar la pensión que se solicita, al no apreciar existencia de desequilibrio alguno entre ambas partes cuya posición y situación actual - en la cuestión pecuniaria que ahora nos ocupa - viene definida no por la separación fáctica de los cónyuges, sino por el devenir económico del negocio familiar, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso planteado.

QUINTO.-Y se plantea asimismo cuestión sobre el pago de los préstamos hipotecarios y personales instando se establezcan a cargo del esposo.

Lo primero a resaltar es la cuestión formal en torno a la naturaleza y extensión del recurso de apelación habida cuenta que no cabe plantear ex - novo pretensiones ajenas y nuevas respecto de lo que se instó en la primera instancia de manera que quien ahora recurre nada suscitó al respecto en su escrito rector del procedimiento siendo por otra parte conforme a derecho la decisión adoptada en la primera instancia y a las exigencias de la reciente doctrina jurisprudencial si tenemos en cuenta las SS del TS , entre otras de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 al indicar que el préstamo hipotecario no es carga del matrimonio. La doctrina viene sintetizada en el fundamento de derecho tercero de esta última resolución donde se afirma ' el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del CC .., y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC ..

La doctrina emanada del Alto Tribunal está sólidamente asentada en el artículo 1362.2 del CC que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes , si bien dado que tanto la sentencia de separación conyugal , como la de divorcio de conformidad con el artículo 1392.1 y 3 del CC .. producen la disolución de la sociedad de gananciales y por lo tanto desde ese momento existe una sociedad postganancial, se puede señalar también el artículo 393 del CC que establece que el concurso de los partícipes tanto en los beneficios como en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas.

Por ello y habida cuenta las alegaciones realizadas en el fundamento jurídico anterior respecto de las posiciones económicas de los interesados , es claro que la medida acordada es plenamente ajustada a derecho si pensamos, además y fundamentalmente que el padre ha de afrontar entre otros gastos el pago de la pensión de alimentos de 400 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos comunes.

Con relación a los demás préstamos procede hacer también un pronunciamiento confirmatorio debiendo rechazar a su vez las pretensiones relativas a la administración del local por ser tal planteamiento novedoso en esta alzada y habiendo dispuesto la sentencia sistemas de control con la rendición de cuentas semestral, y debiendo mantener la medida relativa a la administración de la sociedad en los términos que lo realiza la sentencia apelada , dada la condición de socios de los interesados debiendo estarse a lo establecido en tales estatutos. Se confirma pues la sentencia recurrida.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Esmeralda contra la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2012, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 7 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 6/12, entre dicha litigante y Don Aurelio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0108-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe