Sentencia Civil Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 259/2012 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 60
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA
JUICIO Nº 2380/2009
ROLLO DE APELACIÓN Nº 259/2012
En la Ciudad de Málaga a diez de febrero de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos Dª Josefina que en la instancia han litigado como parte demandante
y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARGARITA ZAFRA SOLIS . Son
partes recurridas FONTANERIA EN GENERAL M. GONZALEZ S.L.U., que en la instancia ha litigado como
parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FERNANDO GARCIA
BEJARANO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUQ DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interuesta por Dña .

Josefina representada por el Procurador Sr. DEL MORAL CHANETA y asistido por la Letrada Sra.

ENCARNACIÓN GÓMEZ LEIVA contra la entidad FONTANERÍA EN GENERAL M. GONZALEZ , S.L.U.

representada por la Procuradora Sra. HUESCAR DURÁN y asistida por el letrado Sr. LÓPEZ CARO , ABSOLVIENDO a la entidad demandada de las peticiones conetnidas en la demanda ; ello con imposición a la parte demandadante delas costas causadas .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.'

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción resolución contractual de contrato de ejecución de fontanería e indemnización de daños y perjuicios, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Josefina , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba en relación con la resolución del contrato de ejecución de obra. En primer lugar, por si consta la causa por la que cesaron los trabajos en la casa de su representada, que no es otra que el desacuerdo de las partes contratantes en cuanto a si se había ejecutado o no lo contratado y pagado y si tal ejecución es o no correcta. Y en segundo lugar, porque con independencia de las concretas expresiones utilizadas por la anterior dirección letrada, lo cierto es que consta ( manifestaciones consignadas por el perito de la contraparte) el abandono de la obra por la mercantil demandada y que éste se fija en el mes de noviembre de 2008, por lo que no parece nada significativo que el acta notarial se levantara en julio de 2009, máxime existiendo un proceso penal en curso que concluye en febrero de 2009, más allá de la predeterminación del fallo. 2) Relacionadas con la indemnización de daños y perjuicios, se alega infracción del artículo 24 de la Constitución y artículos 435 y 436 en relación a la denegación de prueba como diligencia final del testigo Marco Antonio , con manifiesta indefensión. Y errónea valoración del informe emitido por el perito de la parte demandada pues las conclusiones establecidas en el mismo no dejan lugar a duda de la inejecución de gran parte ( a sensu contrario: 95% de la partida de red de distribución interior de la vivienda, otro 95% de la partida red de distribución de evacuación de aparatos y un 20% de la partida red de pluviales de pvc serie b de 110mm) de lo contratado y la ejecución defectuosa de parte de lo ejecutado, concluyendo lo mismo que su perito, con una ligera variación en el porcentaje de lo ejecutado. Por otro lado, queda acreditada en el informe, con las explicaciones y aclaraciones realizadas por su perito, la relación de causalidad, donde al hilo de cada concreta deficiencia de ejecución y elemento inejecutado, señala el perito la consecuencia subsiguiente.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Fontanería en General M.

González S.L., al volver a incidir erróneamente el apelante e imputar el abandono de la obra y resolución unilateral del contrato, cuando se ha acreditado una resolución consensuada entre las partes, por lo que decidieron dar por finalizadas sus obligaciones y por lo tanto su relación contractual. Por otro lado en modo alguno queda acreditado con la periciales practicadas un cumplimiento negligente por su mandante, dado que sólo se constata unas obras ejecutadas parcialmente pero no totalmente mal ejecutada e inservible como manifiesta la actora y su perito, salvo pequeños defectos que se hubieran corregido antes de la finalización. El deterioro hasta el mes de julio de 2009, resuelto el contrato en septiembre ( no noviembre) del año anterior no es le es imputable al no adoptarse de contrario ninguna medida de protección. Es más cuando se contrataron los trabajos de ejecución de fontanería y saneamiento, todos los trabajos de estructura estaban terminados y tanto la arqueta como el nivel de la estructura de hormigón (que ahora se imputan) estaban determinados por la propiedad.



SEGUNDO.- Denuncia la parte recurrente una predeterminación del fallo en las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, que no es de recibo, esgrimiendo con lógica los acontecimientos acaecidos entre las partes, llegado a poner en tela de juicio el abandono denunciado por la parte actora de la obra, que silencia reunión previa entre las partes con peritos y abogado de la mercantil demandada, constando el desacuerdo de las partes contratantes respecto de la ejecución y que nada empece las conclusiones a las que llega, en orden a la falta de acreditación del abandono de la obra y de la relación de causalidad entre las defectuosa ejecución de las partidas contratadas y la indemnización que se solicita. En efecto, concurre mutuo disenso al poner fin las partes el contrato de ejecución de obra que les vinculaba, existiendo desavenencias en cuanto a la cantidad de obra realmente ejecutada y si la parte actora tiene o no derecho a indemnización en la cantidad que se presupuesta por su perito (documento nº 8 de la demanda) en la cantidad de 73.380,30 euros. Pues bien, la Juzgadora de Instancia razona que por la inmediación en la fecha de realización ( cosa cierta que se intenta desvirtuar con meras conjeturas ) le ofrece mayor verisimilitud el informe ( documento nº 1 de la contestación) realizado por el perito Sr. Bernardino , y las aclaraciones realizadas en juicio. Y dado que este perito tiene la titulación de Arquitecto, es parecer de esta Sala que efectivamente, debe darse mayor valor probatorio pues se analiza la obra ejecutada en función de lo contratado y se constata que en el momento de contratar a la mercantil demandad la estructura ya estaba realizada. En efecto, el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ).

B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ).

C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

En consecuencia, la obra ejecutada es de 5% la partida de distribución interior de la vivienda, y en idéntica proporción la partida de 'red de distribución de evacuación de aparatos, estando realizada casi en su totalidad la partida 'red de pluviales en pvc serie b de 110 mm2 ', partidas que debidamente valoradas y en suma con la ejecución de otros trabajos alcanzan la cantidad de 11.301,48 euros, debiendo realizarse una serie de reparaciones propuestas (folio 139) que supone la cantidad de 1.130,15 euros y habiéndose entregado la cantidad de 10.499, 98 euros a cuenta, es correcta la resolución operada por voluntad de ambas partes ( en todo caso no se reclama la diferencia) Y tampoco es de recibo la reclamación efectuada como indemnización de daños y perjuicios.

Efectivamente, la ejecución realizada no es causa de las reparaciones presupuestadas por la parte actora que afectan a elementos estructurales de la vivienda que no consta hayan sido ejecutado ni con la supervisión o a indicación de la demandada. Por el contrario, los encuentros y la arqueta ya se encontraban realizados y la propiedad ni siquiera quiso que se 'tocaran' por lo que las soluciones presupuestadas van en la línea de mantener lo ejecutado por la propiedad. No es de recibo, ni está justificada la indemnización solicitada porque ninguna negligencia, dolo o culpa se acredita en la ejecución que haga necesaria la reparación presupuestada, menos aún, cuando la parte sólo ha pagado la cantidad 10.499, 98 euros del total presupuestado y pretendiendo ahora indemnización por una cantidad muy superior.

En consecuencia, ningún error es de apreciar de valoración de la prueba ni de las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia y menos aún se puede propugnar indefensión por denegación de prueba, cuya adecuación fue también confirmada por esta Sala en resolución de fecha 2 de abril de 2012, por lo que el recurso, en definitiva, habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Josefina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.