Sentencia Civil Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 432/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 432/14

En OVIEDO, a dos de marzo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº60/15

En el Rollo de apelación núm.432/14, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 363/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, siendo apelante DON Primitivo , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Pérez-Peña del Llano y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ramírez Páyer; y como parte apelada CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA, en primera instancia demandada, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Felgueroso Vázquez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arce Fernández, y EL MINISTERIO FISCAL; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Oviedo dictó sentencia en fecha 10/9/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda presentada por Don Primitivo CONTRA LA CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, debo confirmar y confirmo las resoluciones dictadas al respecto.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección Por las representaciones procesales de ambas partes se solicitó el recibimiento a prueba en el presente recurso, siendo resuelto por auto de fecha 4/12/2014 con el siguiente tenor literal:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Solicitada prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de D. Primitivo al amparo de los dispuesto en el art. 460 2. 1ª que permite pedir la práctica de pruebas en segunda instancia que hubiesen sido indebidamente denegadas en la primera, siempre que se hubiere intentado la reposición o se hubiese formulado la oportuna protesta, como en el presente caso ha sucedido, interesando de nuevo Oficio al Centro de Salud Mental del Coto de Gijón para que se aporte el historial clínico de Dña. Sacramento , al Centro de Salud Parque-Somió para que se aporte el historial médico e informes de valoración de D. Primitivo , y dictamen de especialistas a fin de que por el equipo psicosocial se examine a ambos progenitores e informe acerca de su estado actual y aptitudes paterno filiales.

No procede admitir todas las pruebas propuestas, pues no todas fueron indebidamente denegadas en primera instancia. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la demanda y actual recurso solicitando el cese de suspensión en el ejercicio de la patria potestad y revocación de la declaración de desamparo de la menor, es solicitada únicamente por el padre D. Primitivo , Dña. Sacramento esposa del recurrente y madre de la menor no ha comparecido en autos, por lo que sus circunstancias personales pese a la evidente implicación y relación con lo que aquí se discute, por lo que no es parte, por lo que ciertamente su situación médica actual y el cambio en relación a sus las circunstancias anteriores solo a ella le compete y es la única que podría invocarlo, por lo que la denegación del centro de salud de aportar su historia clínica es adecuada en tanto no sea ella quien la solicita, al igual que su aportación a los autos, por lo que la denegación de dicha prueba es ajustada a derecho.

Por lo que se refiere a la historia clínica de D. Primitivo si bien podía haberla aportado a la vista como razonó la juzgadora de instancia para su denegación, dada la materia sobre la que estamos tratando y la ausencia de cualquier prueba que acredite su estado actual y la ausencia de prueba que así lo acredite, resulta pertinente pero restringiéndola al estado actual de tratamiento pues su historia anterior es un tema ya resuelto en el anterior proceso como quedó establecido a efectos de la cosa juzgada, por lo que no se precisa toda la historia clínica pues su situación pasada ya consta por los anteriores procesos, lo que interesa y resulta relevante para el presente recurso es acreditar el invocado cambio de sus circunstancias, acaecido desde julio de 2013.

Y en relación a la necesidad de practicar la prueba psicosocial se debería haber aportado algún indicio que evidenciara la necesidad de practicar nuevamente esa prueba que hiciera variar el criterio mantenido por los profesionales en anteriores informes del año 2013, por ese cambio alegado de circunstancias y situación actual.

En relación a la prueba solicitada por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias en su escrito de oposición consistente en aportación de la resolución de fecha 30 de octubre de 2014, procede admitir el mismo por encontrarse comprendidos en el supuesto previsto en el apartado 1º del art. 270 , al ser tales documentos de fecha posterior a la vista celebrada el día 9 de septiembre de 2014 donde se propuso la prueba pertinente, por lo que cumplen los requisitos que para su admisión en segunda instancia previene el nº 1 del art. 460 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Admitir en parte el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra. Pérez-Peña del Llano en nombre y representación de D. Primitivo , restringiéndola a librar oficio al Centro Salud Parque-Somió de Gijón para que expida informe de valoración y estado actual del tratamiento del paciente D. Primitivo .

2.- No admitir el resto de las pruebas propuestas.

3.- Admitir el recibimiento a prueba solicitado en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Felgueroso Vázquez en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS quedando unido a las actuaciones el documento aportado'.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26/2/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Primitivo , formuló demanda en solicitud de cese de suspensión en el ejercicio de la patria potestad y de revocación de la situación de desamparo de la menor Estefanía frente a la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, con el consiguiente restablecimiento del desempeño de la patria potestad de su hija y el de la guarda y custodia, sin perjuicio de que por los servicios sociales se proceda a un seguimiento de la menor y de su situación familiar tendente a evitar cualquier desprotección. Subsidiariamente, se declare el derecho del padre a relacionarse con su hija, debiendo determinar la Consejería el régimen de visitas que corresponda.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada y confirma las resoluciones de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda dictadas al efecto.

Frente a este pronunciamiento se alza el padre biológico de la menor D. Primitivo alegando infracción de los arts. 281 , 285.1 y 294.1 LEC por falta de las garantías procesales causantes de indefensión, al haber sido denegada indebidamente prueba en primera instancia, así como el error padecido en la sentencia por no valorar la capacidad del progenitor para hacerse cargo de la menor en su nueva situación de estabilidad y por la situación personal de la madre.

SEGUNDO.-El primero de los motivos esgrimidos, infracción de las normas y garantías procesales, que han causado indefensión, arts. 281 , 285 y 294.1 LEC , por falta de admisión de las pruebas propuestas como historia clínica y pericial, no puede tener acogida, por cuanto la parte propuso en esta segunda instancia la prueba que le fue denegada en la primera instancia, por lo que este tribunal al resolver sobre dicha prueba ya se pronunció en relación a lo indebido o no de las pruebas de instancia y su necesidad y oportunidad en relación a lo debatido.

Estando reconocido que las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

TERCERO.-El principio de protección de los intereses de los menores, que proclama la Declaración Universal de los Derechos del Niño y, consagra la Constitución Española de 1.978 en su artículo 39, e inspira la regulación legal comprendida en los artículos 172 y 174 del C. Civil , comporta que los Tribunales de Justicia deben examinar las circunstancias concretas de cada supuesto que le es sometido a enjuiciamiento, en materia tan delicada como la relativa a la guarda y acogimiento de menores, con objeto de dictar una resolución justa. El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 18 de marzo de 1.987 , se pronuncia en el sentido de que ha de afirmarse rotundamente la necesidad de que en todos estos pleitos ocasionados por la impugnación deducida por los padres biológicos, los Tribunales habrán de velar, prioritariamente y de modo decidido, por los intereses del menor, que son sin duda, los más dignos de protección, cuyo interés superior debe presidir cualquier resolución al respecto en concordancia con nuestro Derecho, en el que se ha acentuado ese principio fundamental del 'favor minoris'.

Igualmente han de distinguirse entre las situaciones de riesgo y las de desamparo, pues así se desprende de la LO. 1/1996 de 15 de enero de protección Jurídica del menor al referirse a las actuaciones a desplegar por la administración en cada una de ellas, como disponen los artículos 17 y 18 de la citada Ley Orgánica. También hay que reseñar que la situación de riesgo está definida en el artículo 17 de la Ley Orgánica citada como la que 'perjudica el desarrollo personal o social del menor y que no requiera la asunción de la tutela por ministerio de la Ley'; en tanto que, la de desamparo esta descrita en el código civil en su artículo 172.1 párrafo segundo cuando dispone que 'se considera en situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia material o moral'.

El análisis conjunto de tales preceptos, lleva a la conclusión de que en ambas hay una situación de peligro para el menor, dado que tiene que concurrir un perjuicio, pero la de desamparo es de mayor entidad hasta el punto de que requiere la asunción de la tutela por ministerio de la Ley, porque los menores -por cualquier causa, bien atinente a los progenitores o independientemente de la voluntad de los mismos- queden privados de la 'necesaria asistencia moral o material'. El principio del interés del menor implica la debida protección de estos por sus progenitores a quienes está encomendada la patria potestad, como deber- función, mas si surge cualquier contingencia que perjudique a su desarrollo personal o social, se desencadenan las medidas de protección por la administración, bien de prevención, si es posible atajar el evento, bien de reparación dirigidas a hacerlo desaparecer restaurando la necesaria asistencia moral y material al menor, como dispone el art. 12 de la referida Ley Orgánica en concordancia con el art. 172 del código civil antes referenciado.

CUARTO.-Además y al hilo de lo que se afirma en el recurso hemos de remarcar una vez más que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en su propio interés. Por tanto, el derecho a ser educado en su propia familia no tiene reconocido el carácter absoluto, ya que cede cuando el propio interés del menor haga necesaria otras medidas. Se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').

Las medidas que deben adoptarse son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y haga posible el retorno a la familia natural, pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables para el interés del menor.

En conclusión, la Jurisprudencia señala, que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. (STSS de 31 julio 2009, 14 noviembre y 13 julio 2011).

QUINTO.-La situación de hecho que resulta del expediente es la reflejada en la sentencia de instancia, que no quedó en absoluto desvirtuada por las conclusiones que de la situación actual del impugnante se extraen en el recurso, lo que nos lleva a ratificar la sentencia de instancia, y desestimar el recurso.

La declaración de desamparo de la menor por Resolución de la Consejería de 3 de mayo de 2012 fue ratificada por sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 7 de Oviedo , y por la sentencia de esta Sala dictada en apelación de aquella (rollo 303/2013 de 26 de julio de 2013 ), en donde ya se dejaba constancia que la enfermedad mental del padre (esquizofrenia paranoide), que aunque en los últimos tiempos no ha tenido brotes agudos, provoca una ideación paranoide que se traduce en una alteración de la cognición que le hace interpretar la realidad de forma contraria a las normas de la lógica, a lo que se une los antecedentes de conductas violentas, y lo importante para el presente caso la carencia de relaciones familiares y sociales normalizadas.

En la sentencia de instancia se recogía informe psiquiátrico y del equipo psicosocial donde se hacía referencia al contenido de su discurso, que bajo una apariencia de normalidad, refleja un pensamiento de tipo paranoide, como lo ratifican la psicóloga y la trabajadora social integrantes el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de Oviedo en donde expusieron que el hecho de que la esquizofrenia paranoide crónica que padece Primitivo esté compensada, no descartan que las características de personalidad, asociada a una marcada disfunción laboral y social, constituyan un factor de riesgo para el adecuado cuidado y evolución de la menor. Unido al hecho de que la madre tiene antecedentes de abandono y negligencias graves en el cuidado de sus hijos, con los que no mantiene contacto alguno.

Esta situación, que se mantuvo en el tiempo, determinó que por la Consejería de Bienestar Social y vivienda en Resolución de 15 de noviembre de 2013 autorizara la constitución del acogimiento familiar provisional previo al judicial preadoptivo de la menor Estefanía , acordando la suspensión de las visitas a la menor por su familia biológica.

Por Auto de 22 de enero de 2014 se acordó el acogimiento familiar de la menor por los acogedores propuestos por la entidad pública. En el mismo se señala que no es procedente fijar un régimen de visitas a favor de los padres biológicos.

Ante la evolución favorable en la convivencia entre la familia acogedora y la menor que han formado un núcleo estable, dándose unos vínculos afectivos que le están proporcionando a la menor un adecuado desarrollo biopsicosocial, demostrando los adoptantes un conducta responsable y favorable a la crianza de la menor, por parte de la Consejería se acuerda por Resolución de 30 de octubre de 2014 instar la presentación de la demanda de adopción de la menor Estefanía .

En el informe de seguimiento, como se manifiesta por la testifical de Dña. Elsa , se comprueba la plena integración y la estabilidad de la menor en la nueva familia, habiendo superado el proceso de integración.

Este relato de hecho no queda desvirtuado por las pruebas de autos que acrediten un cambio en las circunstancias de salud y sociales de D. Primitivo que le permitan asumir la patria potestad de forma responsable y adecuada para lograr el pleno desarrollo en lo personal, afectivo y social de su hija, pues pese a no constar nuevos brotes agudos de su enfermedad, no consta en ningún informe médico reciente, no se ha acreditado que cuente con un entorno social que le apoye y respalde en la tarea de educar y cuidar a su hija, pues se limita a manifestar que han cambiado sus circunstancias pero sin detallar ni concretar en qué se traduce dicho cambio, máxime cuando no cuenta con el respaldo de la madre biológica que ni siquiera es parte en el procedimiento apoyando la pretensión del padre de recuperar la patria potestad, lo que evidencia que persiste en su actitud de abandono y dejación en el cuidado de sus hijos.

Por lo que no existe indicio alguno que justifique que D. Primitivo por sí solo pueda facilitar a su hija una situación lo más estable posible, garantizándole una educación integral que facilite y promueva el pleno desarrollo de su personalidad. Derechos éstos que, por ser los más necesitados de protección, prevalecen siempre frente al de los padres. De modo, que cuando no puede ejercerse adecuadamente por el padre, como aquí sucede, ha de dar paso a otros instrumentos alternativos que los garanticen para facilitar el adecuado desarrollo de su personalidad.

No es posible así en este caso la recuperación de la patria potestad que pretende el recurrente, no se ha producido cambio alguno de las circunstancias que determinaron la declaración de desamparo, como así se recoge en los informes emitidos, no consta una evolución positiva ni existen razones objetivas para concluir que el padre está en condiciones asumir su guarda y custodia plena y total.

Ni tampoco es posible ni aconsejable en este momento y circunstancias el acordar un régimen de visitas, dado que ello dificultaría la plena integración de la menor en su familia de acogida, y al hecho que la menor, nacida en 2011, se encuentre desde su nacimiento bajo expediente de protección, estando suspendidas las visitas desde noviembre de 2013, y según se hacía constar en los informes previos cuando estaban reguladas visitas de los progenitores, si bien se decía que las cumplían con regularidad mostrándose cariñosos D. Primitivo se mantenía en un segundo plano, percibiendo la actitud con la niña como poco natural y que carece del conocimiento del momento evolutivo de la menor y las características que ello conlleva.

SEXTO.-No obstante la desestimación del recurso, se estima procedente no hacer especial imposición de las costas de este recurso, por aplicación del artículo 398 en relación con el art. 394.1 LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez-Peña del Llano en nombre y representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2014 por el juzgado de Primera instancia nº 7 de Oviedo en el juicio verbal nº 363/2011 sobre cese de suspensión de patria potestad, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución.

Y sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.