Sentencia Civil Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 85/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00060/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10067 41 1 2013 0000947

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CORIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000313 /2010

Recurrente: Gloria

Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ

Abogado: JESUS A ALEMAN HERCILLA

Recurrido: Hernan

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: FERNANDO POLO TELLO

S E N T E N C I A NÚM.- 60/2015

En la Ciudad de Cáceres a nueve de Marzo de dos mil quince.

El Ilmo. Sr. DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA,Presidente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm. 85/2015,dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 313/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Coria,siendo parte apelante, la demandada DOÑA Gloria , representada en la primera instancia y en esta alzada por la Procuradora Sra. Mateos Hernández,y defendida por el Letrado, Sr. Alemán Hercilla; y como parte apelada, el demandante DON Hernan , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández, y defendido por el Letrado Sr. Polo Tello.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Coria, en los Autos núm. 313/2013, con fecha 28 de Julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Navarro Hernández, en nombre y representación de D. Hernan contra Dª Gloria , declaro haber lugar a la tutela de la posesión de la que ha sido despojado el actor, que la demandada ha deslindado inadecuadamente su finca, parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Rústica de Perales del Puerto. Y en consecuencia, condenado a la demandada:

1º) A que inmediatamente reponga al actor en la posesión tanto de su acceso al reguero de agua y cauce referidos en el hecho 2º de la demanda como de la parte del muro de cerramiento de la parcela NUM002 del actor roto por la demandada y referido en el hecho tercero de esta demanda sucinta, dejando dichos acceso y muro de cerramiento en el mismo estado en que se encontraban antes de la colocación de la valla levantada por ella.

2º) A que retire totalmente la valla objeto del pleito en toda su extensión, incluidos los postes (ángulos y escuadras de acero) y el hormigón que la sustentan. Y ello sin perjuicio del derecho a deslindar su fina en la forma legalmente procedente que corresponde a la demandada.

Las costas se imponen a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución no cabe recurso de apelación...'

Con fecha 3 de Diciembre de 2014, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Dña. Ana María Mateos Hernández, en nombre y representación de Dña. Gloria de rectificar el error de que adolece la Sentencia de 28 de julio de 2014 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

'MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días ante este Juzgado...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465.1 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción sobre la tutela de la posesión y deslinde inadecuado, interesando la reposición de la posesión del acceso al reguero de agua y cauce, como de la parte del muro de cerramiento de la parcela roto por la demandada, dejando el muro y cerramiento a su estado anterior existente antes de colocar la valla, y que se proceda a retirar referida valla. Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Con carácter previo, a la vista tanto del Auto de 24 de enero de 2.014, resolutorio de las excepciones procesales plateadas por la demandada, como de la propia Sentencia de 28 de julio de 2.014 , cabe apreciar el confusionismo en el que incurre la juzgadora respecto del tipo de acción ejercido de contrarío cuya influencia en el procedimiento ha sido decisiva. Por ello, antes en entrar en cada uno de los motivos de recurso, alega incongruencia 'extra petita' de la sentencia al resolverse en la misma una acción distinta de la planteada por la actora en su escrito de demanda en su naturaleza, presupuestos y efectos, y cuya mutación genera una indudable indefensión a la parte demandada.

Así, como motivo esencial del recurso alega infracción del art. 218 de la LEC , por incongruencia en la sentencia apelada que resuelve sobre los presupuestos de una acción distinta de la planteada por el actor y respecto de los cuales se siguió el pleito.

Ateniéndonos a lo expresado por el actor en su demanda y posteriormente ratificado mediante escrito de aclaración de fecha 9 de septiembre de 2.014, por la representación del Sr. Hernan se ejercen de forma acumulada dos acciones declarativas, a saber: 1.- Una acción declarativa no sumaria para recobrar el acceso al reguero de agua. 2.- Una acción declarativa por la que se pretende la retirada de la valla que cierra la propiedad de la demandada (llamada por el actor de deslinde indebido) en ningún caso, el actor plateó un procedimiento especial de tutela sumaria de la posesión, como así se recoge de forma inequívoca en el último párrafo del referido escrito de aclaraciones al requerimiento del Secretario Judicial que, en diligencia de ordenación de 31 de julio de 2.013:

'En resumen; no hemos instado el procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que se refiere el art. 250.1 , 4° de la LEC (antiguo interdicto de recobrar la posesión) aunque se dé la circunstancia de que el presente asunto haya de seguirse por los trámites del Juicio Verbal, pero ello únicamente es por razón de la cuantía no de la materia objeto del pleito. Esto es lo que queremos decir cuando en el encabezamiento de nuestro escrito inicial se indica que se formula demanda sucinta sobre 'tutela no sumaria de la posesión '; o lo que es lo mismo, que ejercitamos una acción declarativa sobre tutela de la posesión'.

Pese a ello, en el primero de los antecedentes de hecho de la sentencia que recurrimos ya se recoge que por el Procurador D. Francisco Navarro Hernández en nombre y representación de D. Hernan se formuló demanda de Juicio VERBAL especial tutela sumaría de la posesión contra Da Gloria , y posteriormente, resuelve de forma exclusiva en el segundo fundamento de derecho sobre la base doctrinal de la tutela posesoria de carácter sumario, abordando la posesión desde la perspectiva del hecho en sí, al margen del derecho de poseer, con referencia expresa a la posesión interdictal, para seguidamente entrar a valorar 'si nos hallamos o no ante un verdadero señorío de hecho merecedor de los remedios posesorios ante el despojo que se anuncia'.

Entiende que en el presente caso, al haberse alterado el tipo de acción y por lo tanto su naturaleza jurídica, presupuestos y efectos, habrá de declararse la incongruencia de la resolución recurrida cuyos efectos alcanzan no solo al fondo del asunto, sino a las mismas excepciones procesales planteadas en su día por esta parte y de las que pasamos a ocuparnos.

2º) En segundo lugar, respecto a las excepciones procesales, dice que al contestar la demanda, formuló distintas excepciones procesales resueltas en Auto de fecha 24 de enero de 2.014, que nos vemos en la necesidad de reproducir en esta alzada, al haberse denegado desde la perspectiva del procedimiento especial de tutela sumaria de la posesión, cuando, como venimos insistiendo, no era esa la acción ejercida por el actor.

Litis consorcio pasivo necesario.- Excepción que es desestimada en instancia por aplicación de los criterios propios de los juicios posesorios. El actor conoce perfectamente a la familia de la demandada, conoció a su esposo hasta el extremo de referirse a él en distintas ocasiones y conoce a los hijos, así como la situación de viuda de la demanda, que expresa en el encabezamiento de su demanda, habiéndose aportado por nuestra parte escritura de propiedad de la que desprende el carácter ganancial de la finca, así como identificado plenamente a los hijos de la demandada, herederos de D. Teodoro y, si bien es cierto que no hay escritura de aceptación de herencia, ello no obvia la existencia de una herencia yacente que en todo caso debería haber sido demandada para una correcta integración de la litis.

Por lo tanto, al constarle al actor que el esposo de la demanda había fallecido, dado el carácter ganancial de la finca que se deja acreditado, procede integrar la litis con los titulares hereditarios o, en su caso y en tanto no se produzca la partición, con la propia herencia yacente, y no únicamente contra una comunera salvo que, como ocurre en el presente caso, se estén aplicando los principios de legitimación que rigen en los procedimientos especiales de tutela sumaria de la posesión.

B) Falta de legitimación ad causam. Por carecer el actor de derecho de paso alguno al manantial, no teniendo siquiera derecho a servirse del mismo ni al uso de sus aguas. Dicha excepción fue planteada en el momento procesal oportuno, antes de iniciarse el juicio, si bien, por resultar una cuestión de fondo, quedó diferida su resolución para el momento de la sentencia.

Dicha excepción, o mejor dicho, la falta de pronunciamiento sobre la misma en la sentencia recurrida, se constituye como una nueva causa de incongruencia, omisiva en este caso, cuya justificación hay que buscarla nuevamente en el tratamiento del proceso como si de una tutela sumaria de la posesión se tratara.

3º) Infracción del arte. 218 de la LEC, por incongruencia extra petita de la sentencia, generadora de indefensión y contraria al derecho de tutela efectiva del arte. 24 de la CE.

Retomando el motivo de incongruencia que someramente enunciamos con carácter previo para apoyar las excepciones procesales precedentes, insiste que en la sentencia se cambia la causa petendi de la demanda y, lo que era un procedimiento declarativo, lo resuelve como si de un procedimiento especial de tutela sumaria de la posesión se tratara cuando, como ya hemos dejado expuesto, el propio actor niega que su acción haya de abordarse como referido procedimiento sumario desde el mismo momento de interponer su demanda, así:

1°) En el propio suplico de la demanda, a la hora de fijar sus pretensiones, el actor expresa literalmente en su primera petición que se declare: a) haber lugar a la tutela no sumaria de la posesión de la que ha sido despojado mi mandante. No cabiendo duda de que, desde el primer momento, no nos hallamos ante el procedimiento especial y sumario de la posesión del 250 de la LEC, sino ante una acción declarativa en defensa de la posesión.

2°) Ratificando lo anterior, la actora en respuesta al requerimiento del Secretario Judicial que, en diligencia de ordenación de 31 de julio de 2.013, para que aclare cuál es la acción que se está ejercitando, presenta escrito de fecha 9 de septiembre, registrado el 12, en el que expone en su punto tercero: '3°.- No obstante lo dicho en el punto anterior, afín de evitar eventuales dilaciones posteriores, aclaramos que en el presente asunto ambas acciones ejercitadas son DECLARATIVAS, por lo cual instamos el correspondiente procedimiento declarativo en razón de su cuantía... ' . 'En resumen: NO hemos instado el procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que se refiere el art. 250.1 , 4° de la LEC (antiguo interdicto de recobrar la posesión) aunque se de la circunstancia de que el presente asunto haya de seguirse por los trámites del Juicio Verbal, pero ello únicamente es por razón de la cuantía no de la materia objeto del pleito. Esto es lo que queremos decir cuando en el encabezamiento de nuestro escrito inicial se indica que se formula demanda sucinta sobre 'tutela no sumaria de la posesión '; o lo que es lo mismo, que ejercitamos una acción declarativa sobre tutela de la posesión'.

3°) Finalmente, en el propio acto del juicio, se dejaron por la actora plenamente determinadas las acciones ejercidas en la demanda, hallándonos ante dos acciones declarativas bien diferenciadas: Una acción posesoria declarativa, no sumaria derecho de paso hacia el manantial y una acción declarativa de deslinde indebido, el cerramiento de la actora no está ajustado a derecho.

Que repetidamente, el actor establece el procedimiento a seguir como un declarativo verbal ordinario, no por razón de la materia, sino de la cuantía, en el que se ejercen de forma acumulada dos acciones declarativas diferenciadas, una encaminada a recobrar la posesión de un paso a la finca de la actora, y la otra a retirar el cerramiento realizado por esta en su propia finca. Acciones ambas declarativas que, a tenor de la cuantía establecida por el mismo no superarían los 6.000 euros y que, por lo tanto habría de seguirse por los trámites del declarativo verbal. Insistimos en este punto precisamente porque es el hecho de su naturaleza declarativa el que les permite su acumulación, en otro caso vetada a tenor del art. 73, 1 , 2° de la LEC , que establece la improcedencia de la acumulación de acciones que por su naturaleza deban ventilarse en juicios de diferente tipo, como sería el caso del ejercicio conjunto de una acción posesoria de carácter sumario y una declarativa relativa al deslinde de propiedades, como se plantea en la demanda.

Dado que nos hallamos ante una infracción procesal no susceptible de subsanación, resulta procedente la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, ya que se desconocen de manera absoluta las razones que apoyan el sentido del fallo.

4º) Finalmente, alega que procede analizar el título en el que el actor funda su derecho respecto de las ejercidas de forma acumulada:

IV Respecto de la acción encaminada a recobrar la posesión.

Tal como tiene reconocido nuestro T.S. en numerosa jurisprudencia, es posible la protección posesoria en el proceso declarativo, como así lo ha entendido la actora en los presentes autos. Ahora bien, dicha protección responde a principios totalmente diferentes de los establecidos para la protección 'interdictal' ya que en aquélla se pretende determinar quien tiene derecho a poseer y, en consecuencia, se entra en el fondo del asunto, careciendo de relevancia la mera situación de hecho en la que se apoya la protección sumaria.

Es un hecho incontrovertido que el manantial y su desagüe no se encuentran enclavados en la parcela del actor, D. Hernan , quien hace años cerró su propiedad, dejando fuera de sus límites tanto el manantial, como la referida regatera. Si a ello añadimos el informe de la Confederación Hidrográfica del Tajo aportado corno documento n°. 5 de la demandada, en el que se reseña que las aguas en cuestión se localizan en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Perales del Puerto, propiedad de la demanda, Doña Gloria , y la testifical de D. Elias que, admite que la fuente está fuera de la propiedad del Sr. Hernan , no cabe duda de que nos hallamos ante un caso de aguas que se alumbran en la propiedad de mi mandante, discurriendo por la misma en toda su extensión, sin que, por otro lado, ninguna prueba se haya practicado respecto de la titularidad pública de los terrenos donde se alumbra y discurren repetidas aguas.

Sentado lo anterior, habrá de valorarse el derecho que tiene D. Hernan para entrar en la finca de la demandada para servirse de referidas aguas. A este respecto, el propio demandado reconoce que carece de cualquier título que suponga una servidumbre de paso o cualquier otra respecto de la finca de la demandada y que, igualmente, carece de concesión, permiso o autorización administrativa por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo para servirse de dichas aguas.

En definitiva, la posesión que se pretende recuperar por el Sr. Hernan , no pasa de ser una mera manifestación carente de todo título que la respalde, por lo que no puede tener acogimiento su demanda al respecto, y ello no solo con base en la presunción de libertad de fundos, sino también al derecho de todo propietario a cerrar su finca rústica reconocido por el art. 388 del C.C . que es lo que ha procedido a realizar la actora sin conste acreditada ninguna servidumbre que se lo impida o limite.

2°.- En cuanto a la acción de 'deslinde indebido' ejercida de forma acumulada en la demanda

En este punto nos encontramos ante un caso en el que, el actor tiene debidamente delimitada su finca mediante bloques de hormigón y tela metálica, precediéndose por la demandad a hacer lo propio respetando la valla de cerramiento construida por el actor para cerrar su finca, por lo que no cabe hablar de un deslinde indebido, cuando el cerramiento de la finca de la demandada se produce después de haber cerrado el actor la suya. En otro orden de cosas, es evidente que no se ha producido un deslinde estricto sensu entre ambas propiedades ni voluntario, ni judicial, por lo que no cabe hablar de deslinde, ni indebido ni debido, limitándose cada propietario a ejercer su respectivo derecho a cerrar su propiedad conforme autorizar el art. 388 del C.C ., sin que conste que se hayan podido invadir terrenos ajenos por parte de ninguno de los colindantes. Afirmación que no es sino consecuencia de la prueba practicada en autos, según la cual:

1°.- Quien delimita de manera unilateral su finca, como ya se ha expresado, es el actor, D. Hernan , quien levanta una cerca de hormigón y malla metálica que separa la parcela NUM002 de su propiedad, de la NUM000 , propiedad de la demanda. Por lo tanto, de existir alguna deficiencia en el deslinde, solo al actor sería reprochable ya que, como reconoce el Sr. Antonio , constructor de la cerca de la apelante, la valla se situó respetando la previa delimitación de su propiedad realizada por el Sr. Hernan .

2°.- Que cuando la demandada encarga la colocación de su cerramiento al constructor D. Antonio , éste se realiza dentro de la parcela de la demandada, al hilo del cerramiento efectuado previamente por el Sr. Hernan , sin que, la rotura de uno de los bloques de hormigón, realizada por no sabemos quién ni porqué motivo, suponga una invasión, si quiera mínima del terreno del actor puesto que la alambrada no sobrevuela ninguno de dichos bloques, ni siquiera el que aparece fracturado, sin que por otro lado, dicha fractura de bloque deba implicar la retirada de toda la valla como pretende el actor, entre otras razones, porque, como queda acreditado tanto documentalmente como por los testimonios prestados, dichos bloques estaban desalineados y parcialmente caídos hacia la parcela NUM000 , propiedad de la demandada.

3°.- Que el cerramiento de la finca de la demandada realizado por D. Antonio se realiza previa autorización del propio actor, Sr. Hernan . Efectivamente, tal como expone el constructor que depuso como testigo en la causa, el mismo, con carácter previo a realizar el cerramiento en cuestión, se dirigió a D, Hernan solicitando sus instrucciones al respecto para evitar problemas, a lo que este último respondió que hiciera la alambrada por donde le indicara la demandada. Estamos pues, ante un acto propio del actor contra el que ahora se vuelve, una vez ha autorizado al Sr. Hernan a colocar la alambrada siguiendo las instrucciones de la demandada y sin que por el actor se haya determinado la superficie de terreno invadida por la misma.

4°.- Que por el perito, D. Mateo , se reconoce que no ha medido las fincas y que por lo tanto no ha podido realizar un deslinde de las mismas, para luego manifestar que en ningún momento ha dicho en su valoración que los bloques con los que el Sr. Hernan hizo su valla estuvieran bien situados.

A la vista de lo cual, no conseguimos identificar el derecho que asiste al actor para interesar el derribo de la cerca levantada por la demandada para cerrar su propiedad, salvo que con la reiterada acción de deslinde indebido, se esté pretendiendo en realidad una acción reivindicatoria o declarativa de dominio que tampoco podrían tener acogida por no haberse determinado mínimamente la superficie ocupada por la demandada, como exigencia para que las mismas prosperen según reiterada jurisprudencia del TS.

Termina solicitando la nulidad de la sentencia, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, interesando con carácter subsidiario la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En el escrito de demanda no se cita ningún Fundamento Jurídico, si bien en el suplico se solicita la condena de la parte demandada: 1º) A que reponga al actor en la posesión tanto del acceso al reguero de agua y cauce referidos en el hecho segundo, como de la parte del muro de cerramiento de la parcela NUM002 propiedad del actor, roto por la demandada, dejando el acceso y muro de cerramiento en el mismo estado que tenían antes de la colocación de la valla. 2º) Que se retire la valla en toda su extensión, incluidos los postes y el hormigón que la sustenta. Todo ello sin perjuicio del derecho que corresponde a la demandada para deslindar la finca de su propiedad.

En el hecho tercero de la demanda se dice que a mediados del año 2012, la demandada ha levantado unilateralmente y contra la expresa voluntad del actor una valla metálica de unos 12,80 metros de longitud por 1,60 de altura, que termina justo delante del acceso del actor al reguero de agua con la finalidad de impedírselo al actor. Que con ello, ha despojado al actor de parte del muro que delimita la parcela NUM002 , así como de su acceso al cauce y reguero de agua.

La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad.

Según la prueba documental y las pruebas periciales, así como las fotografías incorporadas al procedimiento, se pone de manifiesto que, antes de las obras realizadas por la demandada con la construcción de la valla metálica descrita, el actor accedía, como al parecer lo venía haciendo desde hace muchos años, al reguero y cauce del que tomaba agua, y a consecuencia de referidas obras se ha privado a Don Hernan de la posesión que tenía sobre el reguero y el cauce.

Consecuencia de lo anterior es el suplico de la demanda, solicitando como hemos visto, que se reponga al actor en la posesión tanto del acceso al reguero de agua como al cauce, retirando la valla construida por la demandada.

TERCERO.-Sentado lo anterior, debemos resolver en primer lugar, la causa de inadmisibilidad alegada por la parte apelada, al entender que el recurso de apelación se ha interpuesto fuera de plazo, porque la aclaración o rectificación de la sentencia no es tal.

Pues bien, una vez dictada la sentencia, la parte demandada presentó escrito solicitando la aclaración del error material en el que se había incurrido al informar de los recursos procedentes y decir que la sentencia era firme porque no cabía recurso contra la misma, cuando es lo cierto que, de conformidad con el Art. 455.1 LEC , procedía el recurso de apelación.

Conferido traslado del escrito a la otra parte, en fecha 3 de diciembre de 2014 se dictó Auto accediendo a rectificar el error padecido, en el sentido de informar que contra dicha sentencia cabe interponer recurso de apelación; recurso que fue interpuesto por la representación de la parte demandada dentro del plazo legal.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 208.4 LEC , Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en éste último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir.

Ciertamente, cuando la sentencia de decía que la misma es firme porque no cabe recurso alguno, no era cierto, porque de conformidad con el Art. 455.1 LEC , cabía recurso de apelación al exceder la cuantía de 3.000€.

Finalmente, de conformidad con el Art. 267 LOPJ , los plazos para recurrir se contarán a partir de la notificación del Auto de aclaración. Por tanto, el recurso de apelación se interpuso dentro del plazo legal.

CUARTO.-En el primer motivo del recurso se alega incongruencia 'extra petita' de la sentencia al resolverse en la misma una acción distinta de la planteada por la actora en su escrito de demanda en su naturaleza, presupuestos y efectos, y cuya mutación genera indefensión a la parte demandada, solicitando nulidad de actuaciones.

Pues bien, ya hemos visto anteriormente, el contenido de los hechos de la demanda y el suplico de la misma, y a la vista de los mismos, es obvio que la acción ejercitada en la demanda no es otra que la prevista en el Art. 250.4 LEC , al pretender al tutela sumaria de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute.

Ciertamente, la denominación que el actor atribuye en la demanda de tutela no sumaria de la posesión y deslinde inadecuado no es muy acertada no ortodoxa, más como es sabido, las acciones son las que son con independencia de la denominación que les confieran las partes. Lo importante, en que los hechos y el suplico de la demanda sean claros, para que permita a la otra parte defenderse frente a los mismos y a lo Tribunales resolver según dichos hechos, aplicando el iura novit curia.

Insiste que en el propio acto del juicio, el actor dejó plenamente determinadas las acciones ejercidas en la demanda, hallándonos ante dos acciones declarativas bien diferenciadas: Una acción posesoria declarativa, no sumaria derecho de paso hacia el manantial y una acción declarativa de deslinde indebido, el cerramiento de la actora no está ajustado a derecho, más insistimos, que lo determinante son los hechos y no la denominación que las partes puedan conferir a la acción.

La sentencia de instancia ha resuelto sobre la posesión de los elementos descritos en el hecho tercero de la demanda, siendo plenamente congruente con los hechos planteados por las partes.

El motivo se desestima.

QUINTO.-En segundo lugar, reitera las excepciones procesales planteadas por la parte demandada sobre el litis consorcio pasivo necesarias y falta de legitimación ad causam, porque fueron denegadas desde la consideración del procedimiento de tutela sumaria de la posesión, insistiendo que no era esa la acción ejercitada por el actor.

El motivo no puede prosperar, a la vista de lo dicho anteriormente, pues insistimos, con independencia de la denominación que confieran las partes a la acción ejercitada, según los hechos y suplico de la demanda la acción es sobre la tutela sumaria de la posesión.

En el segundo motivo se reitera la incongruencia de la sentencia, con base a los mismos argumentos, que ya hemos dicho que no existe.

SEXTO.- Finalmente, partiendo de que la acción ejercitada es declarativa, niega que el manantial y el desagüe se encuentren dentro de la propiedad del actor, y que la demandada tiene derecho a cerrar la finca rústica como le autoriza el Art. 388 CC .

Obviamente, como la única acción ejercitada es la tutela sumaria de la posesión, que protege única y exclusivamente, el hecho de la posesión, tal y como se analiza en la sentencia recurrida, éste no es el procedimiento adecuado para resolver sobre el derecho de propiedad de las partes sobre los elementos reseñados, ni menos aún sobre un pretendido deslinde, que escapan a los estrechos cauces del procedimiento posesorio, por ello se solicita en la demanda, y se dice en la sentencia que, ' sin perjuicio del derecho de la demandada a deslindar su finca en la forma que legalmente proceda'.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gloria contra la sentencia núm. 79/14 de fecha 28 de Julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Coria en autos núm. 313/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.