Sentencia Civil Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 45/2015 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00060/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 45/15

Asunto: Juicio Ordinario (Privación de patria potestad)

Número: 867/13

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.60

En Pontevedra, dieciséis de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio ordinario sobre privación de patria potestad seguido con el núm. 867/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelantes tanto la demandante DÑA. Ariadna , r epresentada por la procuradora Sra. Cochón Castro y asistida por el letrado Sr. Cao Arguello, como el MINISTERIO FISCAL, y apelados, respecto del primer recurso, el demandado D. Isidoro , declarado en rebeldía , y el MINISTERIO FISCAL, y respecto del segundo recurso, la demandante DÑA. Ariadna , r epresentada por la procuradora Sra. Cochón Castro y asistida por el letrado Sr. Cao Arguello, y el MINISTERIO FISCAL.Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rocío Cochón Castro, en nombre y representación de Dña. Ariadna .

Procede atribuir el ejercicio en exclusiva de la Patria Potestad del menor Segismundo , a la madre Dña. Ariadna , suspendiendo al demandado en el ejercicio de la patria potestad hasta que acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad en relación con su hijo., Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas. '

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte sentencia en la que se acuerde la estimación de la demanda.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en virtud de escrito presentado el 12 de diciembre de 2014 se opuso al mismo y, al propio tiempo, impugnó la sentencia, interesando que se mantenga la patria potestad conjunta y se otorgue a la madre la facultad para determinados actos para poder decidir sobre determinados actos y en concreto las facultades que se relacionan en el escrito de demanda, fijando una duración temporal; alternativamente, se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo con aplicación del art. 156 CC .

CUARTO.-De la impugnación formulada se dio traslado a la parte demandante, que se opuso a la misma, tras lo cual con fecha 28 de enero de 2015 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos.

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes:

1º Dña. Ariadna y D. Isidoro mantuvieron una relación de convivencia análoga al matrimonio entre los años 2006 y 2009, fruto de la cual nació su hijo Segismundo , en fecha NUM000 de 2009.

2º En fecha no precisada, entre finales de 2009 y principios de 2010, se produjo una primera ruptura a raíz de la cual el Sr. Isidoro dejó el domicilio familiar, reanudando ambos la convivencia en el mes de agosto 2010, si bien, a raíz de un incidente habido entre las partes en junio de 2011, el demandado abandonó definitivamente la vivienda y se trasladó a vivir a Colombia, sin que desde aquel momento volviera a mantener comunicación alguna con su ex pareja o con el hijo de ambos, desentendiéndose por completo de sus obligaciones afectivas y económicas para con el mismo.

3º A lo largo de todo este tiempo, Dña. Ariadna , que presta servicios como soldado profesional en la base 'General Murillo' (Pontevedra), ha venido asumiendo en exclusiva el cuidado y atención del hijo menor.

4º Con fecha 18 de septiembre de 2013, la Sra. Ariadna presentó demanda en la que, tras poner de manifiesto los hechos mencionados y la problemática que, con relación a la realización de actos concernientes a la atención médica y educativa del menor, obtención de ayudas sociales por hijos menores a cargo en edad escolar, desplazamiento fuera de España..., suscitaba la imposibilidad de disponer de información laboral y económica del padre, así como de la autorización de éste cuando era necesaria, solicitaba la privación de la patria potestad del padre al amparo del art. 170 CC .

5º Tras diversos intentos infructuosos de emplazamiento en diferentes domicilios, finalmente se emplazó al demandado por edictos, siendo declarado en rebeldía. Previa celebración de la oportuna vista, en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, con fecha 24 de octubre de 2014 se pronunció sentencia por la que, a la luz de la prueba practicada, se consideró probado que el Sr. Isidoro ha incumplido de forma grave y reiterada los deberes inherentes a la patria potestad, si bien, partiendo del principio de que la privación de la patria potestad tiene carácter absolutamente excepcional y debe ser adoptada en interés del menor, lo que exige que la relación entre el progenitor y su hijo sea potencialmente perniciosa, contraria a su integridad física o psíquica o, de cualquier forma, permita apreciar que genera un peligro para su correcta relación y socialización, lo que no ocurre en el caso enjuiciado, donde tan solo se recrimina el total desentendimiento del menor, la Juzgadora rechaza la demanda al entender que la falta de cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad ' no constituye causa bastante para la privación al progenitor de la titularidad de la patria potestad sobre su hijo, pues (...) la adopción de tan grave pronunciamiento, no ha de basarse en un carácter sancionador de la conducta del progenitor que ha incumplido las citadas obligaciones, sino que ha de atenderse preferentemente a la tutela de los intereses del menor; y, en este sentido, a la vista de la prueba (...), no cabe apreciar que el mantenimiento de la titularidad de la patria potestad por el padre vaya a poner en peligro la integridad física y psíquica del menor'.

6º No obstante, la propia sentencia, valorando las dificultades de la madre en el ejercicio conjunto de la patria potestad en lo concerniente a trámites burocráticos relativos al menor, ante la dificultad de contactar con el demandado en cada ocasión que precise su consentimiento, estima adecuado ' atribuir el ejercicio en exclusiva de la patria potestad a la madre, al amparo del art. 156 CC , suspendiendo al demandado en el ejercicio de la patria potestad hasta que se acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad en relación con su hijo, lo que habrá de solicitar ante el Juzgado acreditando que se encuentra en condiciones de poder asumir la misma'.

Frente a esta resolución se alzan tanto la demandante como el Ministerio Fiscal. La primera denuncia que la sentencia incurre en una confusión técnica al invocar el art. 156 CC , que se refiere a los casos de desacuerdos reiterados entre los progenitores y que contempla una suspensión temporal, cuando lo que viene a imponer es la consecuencia jurídica prevista en el art, 170 CC , es decir, no un cese temporal sino una privación de la patria potestad en tanto no cese la causa que la motivó, refrendada por decisión judicial.

Por su parte, el Ministerio Fiscal postula que se concreten las facultades en el ejercicio de las cuales podrá actuar por sí y sin necesidad del consentimiento del progenitor no custodio.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre las causas de privación de la patria potestad.

El art. 156 del Código Civil establece con carácter general que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Y el art. 179 del mismo texto legal dispone que '[E]l padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.'

En relación con lo que deba entenderse por 'incumplimiento de los deberes inherentes' a la patria potestad, la jurisprudencia viene manteniendo pacíficamente una postura restrictiva, marcada por la idea de que no basta el puro quebrantamiento o desatención de las obligaciones apuntadas en el art. 154 CC , sino que, desde el momento en que la patria potestad se concibe en interés y beneficio del menor, es preciso que su mantenimiento entrañe un perjuicio, real o potencial, para el mismo, de forma que, si no se acredita suficientemente dicho extremo, habrá que acudir a otras fórmulas menos invasivas y más favorables para el menor, entre las cuales se encuentra la suspensión temporal de su ejercicio o la atribución específica a uno de los progenitores en función de la materia de que se trate.

Como recuerda la STS de 17 de septiembre de 1996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

En este sentido, la STS de 6 de julio de 1996 (ponente Sr. Morales), retomando la línea apuntada en la STS de 5 de octubre de 1987 ), proclamaba: ' Partiendo del supuesto de que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, no se ha probado en el presente supuesto litigioso, pues si el menor ha vivido siempre en compañía de la madre, incluso en ciudad distinta que la de residencia del padre, no ha sido posible que éste pudiera (dice textualmente la sentencia recurrida) 'desarrollar, en condiciones de normalidad, las funciones tuitivas, los deberes y las facultades que la patria potestad entraña', sin que, por otra parte, la falta de prestación económica para alimentos del menor, atendidas las circunstancias especiales de este caso (en que la madre tiene un importante puesto profesional), pueda ser, por sí sola, causa suficiente para privarle de la patria potestad , máxime cuando la madre, como declara probado la sentencia recurrida, 'nunca ha reclamado alimentos para el hijo común'... Por lo que respecta a la aducida y no plenamente probada inestabilidad psicológica del padre, ha de tenerse en cuenta que ya la sentencia recurrida, con criterio prudente y velando siempre por el interés del menor, en cuyo beneficio han de entenderse establecidos los deberes y facultades integrantes de la patria potestad, ha acordado que el Juzgado lleve a cabo un seguimiento cautelar y serio de los contactos o visitas...'

Poco después, la STS 18 de octubre de 1996 (ponente Sr. Barcala) insistía: ' Evidentemente, la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada...'

La STS de 27 de noviembre de 2003 (ponente Sr. Villagómez) aabunda a este respecto: ' La patria potestad sobre la prole actúa como derecho inherente a la paternidad y maternidad y tiene indudable función tutelar, al estar configurado como institución en función de los hijos ( Artículo 154 del Código Civil , y Sentencias de 18-2-1969 ; 9-3-1984 ; 30-4-1991 ; 18-10-1996 y 5-3-1998 ) y no en favor exclusivo de uno de los progenitores, que en este caso sería la madre recurrente. La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.'

La STS de 12 de julio de 2004 (ponente Sr. Ferrandiz) reitera la necesidad de atender como criterio prioritario al interés del menor: ' El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.'

La STS de 10 de noviembre de 2005 (ponente Sr. Auger) se hace eco de la doctrina expuesta en las SSTS de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 : 'En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.'

Más recientemente, la STS de 10 de febrero de 2012 (ponente Sra. Roca) vuelve a destacar: ' La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'. Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña.'

De la doctrina expuesta o expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) la patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes descritos en el art. 154 CC ;

b) cualquier limitación al ejercicio de la patria potestad deben estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor;

c) la privación de la patria potestad ha de reputarse excepcional por su gravedad y 'aplicarse únicamente en casos extremos', de modo que no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor; y,

d) la necesidad de atender al principio de proporcionalidad impone que la privación de la patria potestad solo se justifique en tanto aparezca como una medida adecuada para conseguir la finalidad buscada y no exceda de lo estrictamente necesario para lograrla.

En el presente caso, como certeramente razona la Juzgadora 'a quo', ni queda acreditado el peligro para el menor, ni se aprecia que la privación de la patria potestad pueda redundar en beneficio e interés del mismo, antes al contrario, caso de acordarse, la medida solo se fundamentaría en el previo desapego, pasividad e indiferencia del padre de la que bien ahora parece haber salido, lo cual por sí es reprochable y podría bastar si atendiéramos exclusivamente a la perspectiva de los progenitores, como castigo o sanción al demandado, pero no se justifica desde la perspectiva del menor, al que no le supone beneficio alguno.

En suma, no consta que la privación de la patria potestad sea la medida más adecuada para la consecución el interés perseguido (el beneficio del menor), existiendo otras, como la suspensión de la patria potestad, que permite alcanzar la misma meta sin la gravosidad que entraña la privación.

La parte demandante alega que la suspensión del ejercicio de la patria potestad, acordada por el Juzgado 'a quo', implica en realidad, por las notas de permanencia y subordinación a la remoción de la causa que la motivó, una verdadera privación, prevista en el art. 170 CC . Sin embargo, ni semánticamente ni sustancialmente pueden equipararse ambas situaciones: la suspensión supone que la patria potestad persiste, y como tal puede invocarla el menor, mientras que la privación comporta la idea de desaparición, por más que se pueda recuperar. No es lo mismo que se suspenda el ejercicio de la patria potestad para facilitar la realización de determinadas gestiones o, en general, superar las dificultades que derivan, desde el punto de vista judicial y administrativo, del hecho de la ausencia del padre, que se prive a éste de la patria potestad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa que se concreten a las funciones con relación a las cual se atribuye en exclusiva a la demandante el ejercicio de la patria potestad. La naturaleza de los motivos que determinan la suspensión y la dificultad de especificar a priori el conjunto de deberes y funciones que integran esta función paterno-filial desaconseja delimitar o enumerar un catálogo de supuestos que inmediatamente serían superados por la evolución de los acontecimientos y la vida diaria, por lo que, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de dar una solución a la ausencia del progenitor no custodio, se considera que no procede hacer una relación circunstanciada, sino que la exclusividad del ejercicio ha de atender al conjunto de funciones inherentes a la patria potestad.

TERCERO.- Costas procesales.

La naturaleza de la cuestión debatida comporta que no se haga expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ariadna , representada por la procuradora Sra. Cochón Castro, contra la sentencia pronunciada el 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , que se confirma en su integridad.

Noha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.