Sentencia Civil Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 331/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00060/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 331/2014

S E N T E N C I A Nº 60

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, diecinueve de Marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000953 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2014, en los que aparece como parte apelante, ARONSA SERVICIOS GLOBALES, S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ANA VALBUENA PARRO, asistido por el Letrado D. JAVIER VALVERDE CARRASCO, y como parte apelada, DIRECCION000 NUM000 CP, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA CRISTINA REY MARCOS, asistido por el Letrado D. CARLOS GALLEGO BRIZUELA, sobre reclamación de cantidad por reparación de edificio de la comunidad y honorarios del arquitecto, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 30 de Junio de 2014 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 953/2013 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento :'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de ARONSA SERVICIOS GLOBALES S.L.U. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C7 DIRECCION000 Nº NUM000 , VALLADOLID, debo condenar y condeno al mencionado demandado a pagar al demandante la cantidad de 454'10 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la solicitud monitoria, y con condena en costas a la parte actora.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de ARONSA SERVICIOS GLOBALES, S.L.U., habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para la celebración de la vista para el día 17 de Febrero a las 10,15.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la parte demandante ARONSA SERVICIOS GLOBALES S.L.U., recurre en apelación la Sentencia de instancia que estima parcialmente su demanda interpuesta frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 VALLADOLID, y condena a dicha comunidad a abonar a la mercantil actora la suma de 454,10 Euros, más intereses, con imposición de las costas a la parte actora. Alega como motivos, resumidamente; indebida apreciación de falta de legitimación activa en relación con la factura reclamada por importe de 6.418,37 Euros; error judicial a la hora de valorar tanto las denominadas 'imperfecciones' en la ejecución de obra (vierteaguas, fachadas posteriores y medianeras; ventanas de NUM002 terraza de NUM002 y sumideros; cubierta) como los supuestos excesos de facturación (alquiler de andamio y licencia de ocupación gestión de residuos, y portal) así como por la compensación por daños materiales y daños morales. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda con imposición de costas a la Comunidad demandada.

Se opone a este recurso la comunidad demandada solicitando la desestimación del recurso e integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Solicitaba la recurrente en la primera de sus alegaciones la admisión e incorporación en segunda instancia de un informe pericial con señalamiento de vista oral para que el perito diera cuantas explicaciones y aclaraciones fueran necesarias, prueba que la Sala, en resolución previa a la presente, estimó pertinente habiendo sido practicada con sometimiento del perito autor de dicho informe, a las preguntas y aclaraciones interesadas por una y otra parte en el acto de la vista. Difícilmente con ello se ha podido infringir normas o garantías procesales o menoscabado el derecho de defensa de la parte recurrida, cual aduce, cuando la incorporación al proceso del citado informe pericial se ha producido en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no ha sido puesta en duda, y cuando el perito autor del mismo ha podido ser ampliamente interpelado sobre todos los extremos de su informe.

Debe por tanto reconducirse esta objeción de la parte recurrida, a una mera cuestión de orden fáctico y de valoración probatoria, dentro de las amplias facultades que la ley confiere al Tribunal de apelación, pues, como es bien sabido, el recurso de apelación en nuestro ordenamiento procesal se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal superior el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) según repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia ( SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre otras ).

TERCERO. Y comenzado, como obliga la lógica resolutiva por la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' que la sentencia apelada, precia con respecto a la reclamación de los honorarios del arquitecto Sr. Epifanio ascendentes a 6.481,37 Euros, pronto hemos de dar la razón a la parte recurrente. Resulta de la simple lectura del contenido de los documentos 3 y 4 aportados con la demanda, que la contratación del arrendamientos de servicios 'redacción de estatuto básico o plan de seguridad y salud, dirección de obra, coordinación de seguridad', no se hizo por la Comunidad de Propietarios demandada, cual erróneamente colige la sentencia apelada, sino directamente por la mercantil actora, a quien la Comunidad expresamente le había confiado dicho encargo, como un capítulo más del total de obra presupuestada y contratada. Está legitimada por lo tanto dicha mercantil para por si misma formular dicha reclamación y máxime cuando el propio arquitecto reconoce haber sido contratado por la demandante y haber percibido de ella la casi totalidad de sus honorarios no siendo discutido que los trabajos fueron efectivamente realizados.

Rechazamos por lo dicho la excepción procesal de falta de legitimación activa que sobre esta pretensión aduce la Comunidad demandada y lo mismo hemos de decir con respecto a la objeción de fondo ('excepción de contrato no cumplido'), que subsidiariamente también se aduce en la contestación a la demanda, pues se pretende sustentar sobre la base de dos afirmaciones; completo abandono por dicho arquitecto de sus obligaciones de fiscalización e inhibición ante la ineptitud de los empleados de la constructora en los trabajos que resultaron defectuosos; que no han quedado acreditadas, carga procesal que incumbía a la parte alegante, y ello aun dando por ciertos y acreditados algunos de las deficiencias constructivas y daños a que luego nos referiremos atribuibles sustancialmente a una deficiente o descuidada labor de ejecución material de la obra .

CUARTO. Impugna la recurrente, la aplicación que la sentencia de instancia hace la llamada excepción 'non rite adimpleti contractus' en cuanto a una serie de defectos o 'imperfecciones' que aprecia en la obra ejecutada minorando por ello la cuantía de la deuda reclamada en varias de sus partidas (vierteaguas; fachadas posteriores y medianeras; ventanas de NUM002 , terraza del NUM002 y sumideros, con descuadre y sin chapa de goterón de las primeras y estado de impermeabilización, con desconchados soporte despegado y perdida de material.)e impugna igualmente la minoración que, por crédito compensable, efectúa por la causación de una serie de daños materiales producidos por la ejecución descuidada de la obra (ventanas, persianas, armarios y terraza del NUM002 NUM001 , ventana salida a cubierta y mochetas retirada de redes protectoras y portal) .

Pues ambas impugnaciones deben ser rechazadas con la sola excepción que luego se dirá con respecto a los daños en portal. Revisada que ha sido por la Sala toda la prueba obrante en autos la conclusión a la que llega no difiere- con la salvedad antedicha, de la que plasma y explica el Juzgador de instancia en su sentencia valorando en sana crítica la pericia practicada por el arquitecto Sr. Eleuterio , que en estas dos cuestiones, consideramos tiene un razonable y adecuado fundamento que en modo queda desvirtuado por lo informado y explicado en el informe pericial aportado por la recurrente en esta segunda instancia.

Objeta la recurrente que el informe emitido a este respecto por el perito Sr. Eleuterio , no ha tenido en cuenta que se trataba de obra rehabilitación, que emplea una metodología inadecuada o que incluye conceptos o partidas que no fueron objeto de la obra contratada. Son todas objeciones inconsistentes, pues consta que Don. Eleuterio en su informe parte del inicial presupuesto unido al contrato de obra y que ha examinado también el informe y la certificación final emitida por el perito Sr. Epifanio . Resulta evidente por otra parte que el mero hecho de que se trate de una obra de rehabilitación en ningún caso podría justificar una mala o deficiente ejecución de las partidas de obra contratadas. Y esto ocurre precisamente con los vierteaguas cuya mala ejecución y falta de racionalidad obliga según explica y documenta el citado el perito a que deba ser rehecha en su totalidad; y algo parecido se ha de decir en cuanto a la fachada posterior y medianeras que como dice la sentencia apelada, siguiendo la pericia citada, falta por rematar los encuentros con paramentos no se ha completado la reparación y pintado en toda su superficie o se ha pintado sobre zonas que previamente no han sido reparadas o preparadas adecuadamente; las ventanas del NUM002 con descuadre y sin chapa de goterón; el mal estado de la impermeabilización ejecutada en la terraza del NUM002 así como la aplicada a los sumideros ,con desconchados y perdida de material; y la cubierta en la que no se han impermeabilizado las limoyas lo que provoca la disgregación de su mortero.

Y cuanto a los daños materiales originados por las actora, por acción directa u omisión de medidas de protección, al ejecutar la obra tanto en elementos comunes como privativos, no ve la Sala razón ninguna para dudar de la convicción a la que llega el juzgador de instancia sobre la veracidad de lo directamente observado, analizado y deducido por el perito SR. Eleuterio con la sola excepción que el propio juzgador señala, respecto a la rotura de cristales, lama de persianas y de armarios y a la que esta Sala agrega los daños del portal, como luego diremos .

Como bien advierte la defensa de la Comunidad apelada, la fachada a que se refiere la recurrente, resultó modificada por un revestimiento de placas de cerámica antes inexistentes siendo necesaria la colocación de goterón en las mochetas horizontales superiores de los muros exteriores y en cuento a la ventana, aunque cierto es que la recurrente no había contratado actuar directamente sobre ella, los trabajos llevados a cabo en su proximidad, generó el daño reclamado, pues como explica el perito Don. Eleuterio las placas cerámicas en sus muros exteriores se ha adherido y fijado directamente a las mochetas, 'provocando en dos de sus amplios ventanales el pandeo de su vano superior de donde se localiza el cargadero del hueco exterior'. Y lo mismo en cuanto a las deficiencias en la impermeabilización que aprecia y constata Don. Eleuterio en su informe y particularmente en lo referente a la terraza del NUM002 NUM003 , precisando a fin de salir al paso de los reparos que a este respecto formula la recurrente, que lo postulado por la Comunidad no es una deducción del coste de una partida de obra que hubiera sido incorrectamente ejecutada, sino una indemnización por la reparación de los daños que se produjeron como consecuencia de una ejecución descuidada imputable a la actora y que dañó la pintura impermeabilizante protectora del suelo de esta terraza Aunque la obra de reparación sea una obra menor la ley también exige la obtención de una licencia, (artículo 97.1 Urbanismo CYL) por lo tanto justo es que el coste de esta deba incluirse dentro de la indemnización procedente, como también ha de incluirse la indemnización por los daños originados en la ventana de salida a la cubierta y daños en sus mochetas y retirada de la redes colocadas en los patios, pues en contra de lo que afirma la recurrente, no existe constancia alguna de que los albañiles podía acceder hasta allí por el montacargas de la fachada, ni tampoco que la Comunidad la hubiera impedido retirar la citada redes .

QUINTO. Cuestión distinta es el valor que deba darse a la pericia Don. Eleuterio con respecto a la reclamación por alquiler del andamio la licencia de ocupación de vía pública, y gestión de residuos pues, por los documentos y demás elementos probatorios aportados por la actora sobre estos gastos, no cabe afirmar que estemos ante una reclamación en demasía o exceso. Por lo que se refiere a los dos primeros (alquiler de andamio y licencia de ocupación), no se comprende el interés que pudiera tener la constructora demandante en incrementar o prolongar este tipo de gastos que no redundaban en su beneficio sino de un tercero. Por otra parte, vemos que en el contrato para la ejecución de la obra no se estableció un plazo de finalización rígido y taxativo sino meramente estimativo y vemos también que la demandante ha aportado una serie de documentos (correos y comunicaciones cruzadas entre ambas partes contratantes doc. 17 a 22 demanda ) que junto a lo informado por perito y director de la obra Don. Epifanio , ponen de manifiesto la existencia de factores, no imputables a la constructora, que sin duda fueron determinantes en el retraso producido, y en este sentido, además de los motivos laborales y climatológicos que refiere el citado perito, los ulteriores cambios en la presidencia de la Comunidad y en los miembros designados como Comisión de la obras, la modificación a su instancia de alguna partida y de los materiales inicial presupuestados, o propuesta de alguna obra nueva (doc. 4 a 7 aportados en Audiencia Previa y 15 y 16 demanda) y finalmente la tardanza de algunos propietarios en despejar su terrazas lo que era necesario para poder trabajar en la fachada, significando poco a este respecto el que la mercantil hubiera manifestado, que a pesar de ello 'intentaría hacerlo' .

Y también tiene razón la recurrente en el tema de la 'gestión de residuos', ya que se trata de una gasto real y debidamente justificado. No es la empresa constructora, sino un tercero quien llevó a cabo los trabajos de clasificación y calificación de los escombros recogidos y quien por tanto fijó el precio de los mismos, y el importe de precio facturado, 2.400.Euros sin IVA, importe que significativamente difiere en poco con el que calcula Don. Eleuterio 1789,80 Euros, si a este sumamos, como debe ser, el porcentaje de beneficio industrial y gastos generales ( 19%).

No se compadece por último el denunciado retraso en la obra y las consecuencias, reclamadas por la Comunidad con el hecho de que fuera la mercantil actora quien resolviera el contrato por impago del precio convenido y que la respuesta dada por la comunidad fuera, según es de ver, por el acta notarial aportados ( doc. 15 y 16 demanda ) expresar su deseo de continuar con las obras que estaban ejecutado así como de realizar los pagos pendientes de abono a la fecha.

Y la misma suerte estimatoria ha de correr la impugnación referida al exceso en el coste de la demolición del portal, pues la cifra que globalmente calcula el perito Don. Eleuterio , -300 Euros- carece la explicación y justificación necesaria. No parece tenga en cuenta que además de la estricta labor de demolición de peldaños y formación de peldaños han de incluirse otros trabajos como los que describe Don. Epifanio en su informe, (.. recrecido del forjado entre el primer y segundo tramo de escalera y losa sobre la que se asentaba el peldaño, supresión del revestimiento textil en paramentos interiores y el chapado de madera y la retirada de gran cantidad de escombros que quedaron ocultos bajo las escaleras.), añadiendo a todo ello, la dificultad que normalmente entraña la ejecución de este tipo de obra para no entorpecer el uso habitual del portal.

Y ha de tener igual éxito la impugnación atinente a los daños generados a los vecinos durante las obras del portal. Refiere Don. Epifanio que una vez paralizada las obras dio a la constructora las órdenes oportunas para que establecieran los elementos y medidas de seguridad necesarios para evitar las caídas de los usuarios tanto a distinto nivel como al mismo y que a tal efecto se regularizó el trazado de los peldaños y se colocaron barandillas para evitar las caídas. Pues bien, teniendo en cuenta que no fue la Comunidad demandada, sino la Empresa constructora la que resolvió el contrato concurriendo a tal efecto una justa causa como era el impago reiterado de una importante parte de precio convenido, difícilmente puede atribuírsele a dicha empresa alguna responsabilidad más allá de adoptar aquellas medidas necesarias a fin de que el portal en obras, reuniese unas mínimas condiciones de seguridad y funcionalidad. Resuelto el contrato de otra por causa imputable a la Comunidad, era obligación de esta haber adoptado de inmediato, todas aquellas otras medidas de seguridad y funcionalidad que estimara conveniente en orden a finalizar la obra o a mejorar esas mínimas medidas de seguridad y funcionalidad dejadas por la constructora.

Se adivina por lo precedente que la compensación por daños morales, 3.000 Euros que la Sentencia reconoce a la Comunidad demandada carece también de una debida justificación, a más de que como repetidamente dicho nuestra jurisprudencia, para que proceda la indemnización por daño moral no basta una mera solicitud en tal sentido ni tampoco la sola constancia de haberse producido un incumplimiento contractual, sino que también ha de acreditarse la concurrencia de hechos y circunstancias reales y concretas que de alguna manera evidencien que las mismas tuvieron una apreciable y efectiva influencia negativa en el aspecto psíquico o anímico de los afectados, es decir, una influencia superior a la mera molestia, incomodidad o enojo que de ordinario y necesariamente se produce -en este caso, ante la ejecución de una obras en zonas de paso o ante un simple retraso en la finalización de las mismas.

SEXTO. En mérito a todo lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de apelación y revocamos también en parte la sentencia apelada a fin de fijar la cantidad que la Comunidad demandada debe abonar a la mercantil actora, en la suma de 23687,69 Euros, resultante de deducir del total reclamado y objeto de liquidación, los siguientes conceptos y cantidades ,siguiendo la valoración contenida en el informe elaborado por el Arquitecto Don. Eleuterio :

-Por partidas de obra que presentan una defectuosa o deficiente ejecución: FACHADAS Y MEDIANERÍAS; Vierteaguas (8.071,94 Euros+822,80+2.606,35 Euros). Picados enfoscados ( 974,96 Euros )Rascado de pintura (1439,88 Euros), pintura (2.217,42 Euros ), cerámica fachada (1337,63 Euros). Impermeabilización terraza (199,06) impermeabilización sumideros terraza ático (255 Euros ),impermeabilización encuentros paramentos (73,33Euros) Impermeabilización de limas y canaletas ( 521,22 Euros ). TOTAL: 18.519,59 Euros+10%=(1852): 20.371,59 Euros.

-Y por daños materiales; fachadas y medianerías y cubiertas: 4.590,45Euros, según recoge la Sentencia apelada (Fundamento Cuarto) reduciendo la inicial suma solicitada a compensar por este concepto.

Deuda resultante a favor de la actora: 23.687,69 Euros (48.649,23 -24.961,59 Euros).

SEPTIMO. Dada la estimación parcial tanto de la demanda como del presente recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias de conformidad con lo estatuido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 dictada en Juicio Ordinario 953/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Numero 6 de Valladolid, y REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución con el único objeto de fijar en 23.687,69Euros la cantidad que la parte demandada COMUNIDAD de Propietarios C/ DIRECCION000 Núm. NUM000 de Valladolid debe abonar a la parte demandante ARONSA SERVICIOS GLOBALES S.L.U. con mas intereses legales desde la interposición de la solicitud monitoria y sin que proceda hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas en ninguna de las instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.