Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 45/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 45/16

En OVIEDO, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 60/16

En el Rollo de apelación núm. 45/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 993/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo apelante GESTION DE TERRENOS MGM, S.L.,demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA y asistida por el Letrado DON MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO; y como parte apelada BANCO DE SABADELL S.A.,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA GARCIA -BERNARDO ALBORNOZ y asistido por el Letrado DON CRISTIAN BASSAS SERRA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Prado en representación de Gestión de Terrenos MGM, S.L. contra Banco Sabadell S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García-Bernardo, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-02-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la mercantil actora, en base tanto a la legislación del consumo como de condiciones generales de contratación, postulaban la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de subrogación y novación del préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 13 de octubre de 2009, que modifico la que la promotora del edificio, había concertado con la entidad financiera demandada con fecha 27 de febrero de 2007, y que se mantuvo inalterable en la de novación de la actora de fecha 21 de abril de 2013.

La razón de la desestimación estriba en no haber reputado acreditado la Juzgadora de primera instancia que la mercantil actora, tuviera la condición de consumidora, ni le fuera por ello aplicable la sanción por abusividad prevista en la legislación de consumo, asi como que la cláusula litigiosa, superaba el filtro de incorporación previsto en la Ley de Condiciones de Contratación, por lo que tampoco era aplicable la nulidad postulada por esta causa.

Recurre tales pronunciamientos y, el que como consecuencia de la desestimación de la demanda le impuso las costas, la actora en cuyo escrito de interposición como primero de los motivos de impugnación, insiste en su cualidad de consumidor, fundado en haber sido adquirida la finca gravada con la hipoteca para establecer en la misma su domicilio social, esto es a su juicio como destinataria final y no para integrarlos en ningún proceso constructivo.

El motivo se rechaza.

Ello es asi porque un nuevo análisis y valoración de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la testifical practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia en orden al hecho de no concurrir en mercantil actora, la condición de consumidora, precisamente porque el destino del préstamo que determino la novación, no fue ajeno a la actividad profesional o empresarial que desarrolla. Su objeto social, figura en la propia escritura de subrogación y novación y no es otro que la de ' la promoción, urbanización, compraventa y arrendamiento de toda clase de inmuebles...' entre otras actividades relacionadas con el sector inmobiliario.

Tal destino del importe del crédito, la adquisición de un inmueble para su utilización como domicilio social, supone su integración en el proceso productivo de la sociedad para el desarrollo de las actividades que integran su objeto social, lo que excluye en la misma la condición de consumidor. Ello es asi, porque, como bien se argumenta en la recurrida, el TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el art. 3 del texto refundido de la LGDCU , tanto vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso, como en la precedente, ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de ' destinatario final ' en sentido restrictivo con ' el consumo familiar o domestico' o con el ' mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, y con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto ' consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o domestico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el trafico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros, como es el caso del destino dado al inmueble por la recurrente.

El propio TS, contemplando supuesto muy similar al de autos, en su sentencia de 28 de mayo de 2014 , ya tuvo ocasión de señalar que la compra de un despacho para ejercer en el mismo una actividad profesional de prestación de servicios queda excluido del ámbito de aplicación e la legislación de consumidores, como igualmente cabe decir cuando el empresario obtiene un préstamo para la adquisición de un local donde ejercer su propia actividad, que es el supuesto aquí enjuiciado, de adquisición para establecer en el mismo sus oficinas en las que desarrolla su actividad mercantil, en ámbito relacionado con el sector inmobiliario.

SEGUNDO.-Esa no condición de consumidora en la actora, impide pueda reputarse abusiva, la cláusula suelo litigiosa, no solo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, sino tampoco por el mero hecho de que la misma esté recogidas en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma es adhesión sin acreditarlo, que era la otra causa invocada en apoyo de la nulidad radical de clausula suelo postulada en la demanda.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Consecuencia de esa distinción es que el art. 8 de la misma ley , en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil , (art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios o, lo que es lo mismo en este caso la nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual no es aplicable a quienes no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU otorga su art. 2, limitado a las ' relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del CCivil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin mas de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art.7, no determina por si solo pierda sin mas su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Es mas, ese primer control de transparencia a efectos de incorporación, la propia STS de 9 de mayo de 2013 , concluye lo cumplen cláusulas como la hoy litigiosa que incluyan condiciones general sobre tipos de interés variable, tanto si se suscriben con profesionales o empresarios como con consumidores (apartados 202 y 203 de la misma).

En este caso además de que no puede reputarse acreditado que la cláusula suelo litigiosa tenga la condición de condición general de la contratación, es decir que haya sido impuesta de forma pre redactada, para su incorporación a una pluralidad de contratos sin posibilidad de negación individualizada, teniendo en cuenta que en la escritura de novación, se modifican las condiciones que estaban vigentes en el préstamo originario, y entre otras el tipo aplicable a la cláusula suelo, que se eleva del 3,75% al 4,50%, solo explicable por ese destino de integración de la finca en la actividad empresarial de la actora, modificación que no puede entenderse sin la existencia de una previa negociación de las condiciones de concesión del préstamo que el propio representante de la actora, en la declaración prestada en el acto del juicio, reconoció laboriosa porque el banco no quería darle inicialmente financiación, y que evidencia que la actora tuvo que tener conocimiento previo tanto de la existencia e la cláusula suelo como de su trascendencia económica en el desarrollo del contrato.

En todo caso, aunque se aceptara a los meros efectos discursivos, que se trato de cláusula predispuesta para su aplicación a profesionales o empresarios, el requisito de incorporación concurre al tener la litigiosa una redacción concreta, clara y sencilla que, a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para la actora, y con ello el hecho de que al préstamo hipotecario novado le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorios de forma que la variabilidad solo jugaba por encima del mismo.

Ello es asi porque aun cuando aparece inserta dentro de la estipulación octava que recoge todas las condiciones que se modificaban del préstamo originario, lo hace en el apartado correspondiente al tipo de interés del préstamo, en el párrafo final de la misma en el que aparecen destacados en negrita ese importe, o tipo mínimo, estando asi revestida de los elementos gráficos suficientes para poder ser conocida por la entidad mercantil actora, tanto mas cuando su administrador, que también lo es de otras sociedades con similar objeto, es persona con experiencia en la negociación de prestamos hipotecarios con los que financia sus actividades y por ello conocedor de su relevancia económica a los efectos de tomarla en consideración a la hora de formar su decisión contractual, todo lo cual lleva a compartir la convicción de la Juzgadora de primera instancia de que no es posible afirmar en este caso que la mercantil prestataria se hubiera formado una representación equivocada, por causa imputable a la entidad financiera demandada, sobre una de las cualidades esenciales del préstamo novado, cual el precio de la operación.

TERCERO.-El recurso por ello, y por cuanto se argumenta en la recurrida, cuyos razonamientos son totalmente compartidos por esta Sala dándolos aquí por reproducidas en aras a la brevedad, se rechaza en su integridad, lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, de conformidad con el criterio general del vencimiento del art. 399 1º de la L.E.Civil , al no existir las dudas de hecho o de derecho que se invocan en el ultimo motivo para solicitar su no imposición, dado que la cualidad de no consumidora de la mercantil actora, es evidente y con ello la no aplicación a este caso de la nulidad por abusividad o transparencia reforzada, que es en la materia en que pueden existir pronunciamientos judiciales discrepantes.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por GESTION DE TERRENOS MGM S.L.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 993/14 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.