Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 657/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00060/2016

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0005158

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000486 /2015

Recurrente: CONSTRUCCIONES UNIFAMILIARES S.A.

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ

Recurrido: C.P. URBANIZACIÓN000 DE GRADO

Procurador: EVA MARIA ARBESU GARCIA

Abogado: IGNACIO FERNANDEZ GONZALEZ

SENTENCIA núm. 60/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 486/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 657/2015, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES UNIFAMILIARES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por el Letrado D. José Manuel Álvarez Díez, y como parte apelada, C.P. URBANIZACIÓN000 DE GRADO, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María Arbesú García, asistido por el Letrado D. Ignacio Fernández González.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la excepción de prescripción, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Arbesú Garcia, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , DE GRADO y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000 , DE GRADO, debo condenar y condeno a la entidad CONSTRUCCIONES UNIFAMILIARES, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, a que pague a las demandantes la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (42.668,10.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES UNIFAMILIARES, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de febrero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó en su totalidad la demanda interpuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios denominada ' URBANIZACIÓN000 ' integrada por los edificios nº NUM000 de la CALLE000 y nº NUM001 y NUM002 de la a AVENIDA000 de Grado y de la Comunidad de Propietarios denominada ' PARQUE000 ' integrada por los edificios nº NUM003 , NUM004 y NUM005 de la a AVENIDA000 de Grado, fundada en el art. 1.101 del Código Civil , y condenó a la demandada Construcciones Unifamiliares, SA, en su condición de promotora de los citados inmuebles al pago de la cantidad de 42.668,10 euros a los que según el informe pericial que se acompañaba a la demanda ascendía el coste de reparación de los vicios y defectos que los mismos presentaban, tanto en sus elementos comunes como en determinadas viviendas.

SEGUNDO.-La sentencia es objeto de apelación por la parte demandada, quien en primer lugar cuestiona la cuantía indemnizatoria fijada, alegando un error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en los arts. 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A estos efectos debe precisarse que la sentencia tras contrastar los dos informes periciales obrantes en autos, constató una coincidencia esencial entre ambos, tanto en lo que se refería a la existencia de los defectos alegados en la demanda, como en la valoración del coste de las obras para su subsanación. En realidad el recurso no cuestiona propiamente la valoración que se hace de dicho coste sino la procedencia de la indemnización de determinados daños que, a su juicio, no debió ser objeto de condena.

Así, en primer lugar, considera que debería excluirse de la condena la indemnización para la reparación de los defectos que presentaba la plaza de garaje nº NUM006 , toda vez que el perito de designación judicial no observó las manchas o humedades bajo la ventana de ventilación sita en el muro perimetral del sótano a la altura de dicha plaza que era objeto de reclamación. Sin embargo, el motivo de impugnación se rechaza, puesto que en el informe pericial aportado junto a la demanda se indica que tras las reparaciones realizadas por la promotora no se ha podido comprobar si ha vuelto a surgir filtración en la plaza nº NUM006 , ni si se obturó el hueco y se reparó la lámina impermeable deteriorada, si bien estima preciso, para evitar la acumulación de agua debido al error de replanteo de la pendiente del pavimento de la acera, demoler éste, su capa de nivelación de mortero de cemento, las solera de hormigón en caso de existir y su relleno de grava o tierra en una superficie de un metro cuadrado hasta la zona de pavimento donde no se ha actuado, verificando si se ha llevado a cabo la obturación del hueco existente en el muro y, en caso contrario, se rellenará de mortero de cemento hidrófugo aplicando posteriormente pintura impermeable bituminosa por la cara exterior de la zona afectada. La demandada en su contestación simplemente alegó que el jardín tiene un tubo de drenaje en toda la longitud del patio posterior para filtrar el agua y evitar que se inunde, y que debido a la falta de mantenimiento del citado jardín, el mismo se llenó de maleza que tupió el sistema de drenaje lo que evitaba que funcionase de forma correcta, negándose la Comunidad a la realización de labores de limpieza y cuidado, siendo este 'el motivo por el cual se filtra agua a la plaza de garaje numero NUM006 ya que al no funcionar el sistema de drenaje por la falta de mantenimiento del jardín, éste se inunda, pasando el agua al citado local de forma imperceptible'. Como se ve la parte demandada no niega la existencia de filtraciones, aunque de forma imperceptible, lo que pudiera explicar que el perito designado judicialmente no las apreciase durante su inspección, tampoco oculta que ninguna actuación ha realizado para su reparación, y puesto que no existe prueba técnica alguna que desvirtúe el parecer del perito de la actora, y que acredite que el origen del defecto lo es de conservación y no de construcción, del motivo de impugnación debe rechazarse.

También se cuestiona la procedencia de la condena al pintado del garaje en su totalidad en blanco con una cenefa perimetral en dos colores, sustentando su recurso en el hecho de que no resultó probada la obligación de pintar el garaje de dicha forma, pues no se constata que esta fuera una exigencia del proyecto, sin que existiese obligación legal o contractual alguna, siendo una mero aspecto estético y no un defecto propiamente. El recurso tampoco se estima en este punto, puesto que al margen de tratarse de una cuestión que surge ex novo en esta alzada (la parte demandada se limitó a alegar que los garajes se entregaron totalmente pintados y que los defectos obedecían a una falta de conservación) por lo que su análisis estaría vedado en esta alzada a tenor del art. 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es evidente que ello no era así, puesto que las fotografías del informe pericial ponen de manifiesto la existencia de líneas de replanteo para proceder a pintar dichas franjas, por lo que no parece cierta su aseveración de que las mismas estaban previstas un una zona, además de distintas tonalidades del blanco de las paredes, y aunque se trate de una cuestión meramente estética ello no impide considerarlo como un defecto constructivo que implica un incumplimiento contractual,

Tampoco cabe excluir de la valoración el coste de reparación de los defectos que presentaban algunas viviendas por el mero hecho de no haber podido ser visitadas por dicho perito designado judicialmente (pisos NUM007 y NUM008 de la AVENIDA000 nº NUM005 ) pues los defectos se constatan de forma indubitada por medio de las fotografías que obran en el informe aportado por la actoras, y así: la primera de ellas presentan evidentes fisuras verticales junto un pilar que avanzan en toda su altura y recorren en horizontal la unión entre la pared y el forjado del techo, con respecto a las cuales el propio Sr. Luciano , perito judicial, reconoció a la vista de las fotografías, que se trataba de defectos de ejecución por falta de trabazón entre los elementos y de remate de los paramentos contra los forjados y los elementos estructurales, similares a los que existen en otras viviendas; en la segunda se constatan, por medio de las fotografías, manchas por filtración en el techo del salón, pese que la demandada solo alegó su reparación, y fisuras en el interior de las jardineras.

Finalmente, la recurrente pretende excluir de la indemnización la señalada para la reparación de los defectos que presentaba la vivienda NUM009 del portal nº NUM000 de la CALLE000 so pretexto de que Don. Luciano no visitó la vivienda al advertirle su propietaria que ya habían sido reparados por la propiedad. Tampoco aquí cabe acoger el recurso, pues los defectos que fueron apreciados por el perito de la actora se evidencian por medio de sus fotografías, no ha sido reparados por la actora, no hay constancia de que la reparación se hubiese interpuesto antes de la demanda, ni existe prueba que desvirtúe la valoración que realiza el perito de la actora sobre el coste de reparación, y por ello que este sea superior a lo que para ello hubiese pagado la propietaria.

TERCERO.-El recurso cuestiona también la procedencia de la condena al pago de las partidas correspondientes a los gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de la dirección facultativa y tasas municipales, sobre la alegación de la apelante se habría ofrecido a reparar los daños acreditados, de suerte que si se solicita una compensación económica, no podrían incluirse dichas partidas, pues si la obra no se ejecutase, se produciría un enriquecimiento injusto, de suerte que considera que solo podría haber reclamado dichos importes si se hubiese ejecutado la obra.

El motivo de impugnación tampoco se acoge porque, además de constituir, otra vez, una alegación novedosa que no fue efectuada en la contestación, es manifiestamente infundada.

Con respecto al criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo a sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 ,caben tres soluciones: a) obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, Y en torno a la posible prevalencia de la reparación 'in natura' respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible, tal como ocurre en el caso de autos, como señala la de 20 de junio de 2007 ' atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , 'el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente', si bien es cierto, 'que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación 'in natura'-- sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -añade que 'en, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, 'el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

Pues bien, al margen de que en el recurso no se cuestiona la preferencia de una u otra vía resarcitoria, siendo de destacar que pese a las reclamaciones extrajudiciales la demandada no ha llevado a cabo la total reparación de los vicios denunciados, obligando a las demandantes a promover este proceso, con respecto al resarcimiento pecuniario, ha señalado la sentencia de 15 de febrero de 2011 del Tribunal Supremo que esta solución 'no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño', y siendo ello así, es notorio que la reparación de los defectos exige el pago de las partidas indicadas que aquí se cuestiona que son precisas, al igual que el coste de los materiales y de la mano de obra, para llevar a cabo la obra reparatoria, sin que, en ningún caso, se condiciones su exigibilidad a la previa ejecución de la misma.

CUARTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, con rechazo a además del último motivo de impugnación centrado en la condena al pago de las costas causadas en primera instancia, puesto que la desestimación de los motivos del recurso, determina la confirmación de la sentencia de la instancia la cual supone una íntegra estimación de la demanda, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas por la sustanciación de esta alzada la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES UNIFAMILIARES, S.A. contra la Sentencia de 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 486/2015 y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.