Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 741/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0005731

Recurso de Apelación 741/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 788/2014

APELANTE:CONSTRUCCIONES LORYBER SL

PROCURADOR D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA

APELADO:D. Alejandro

PROCURADOR Dña. SILVIA ALBALADEJO DIAZ-ALABART

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 788/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES LORYBER SL representada por el Procurador D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA y defendido por el Letrado D. JOSE FCO. ARCE SANCHEZ y como parte apelada D. Alejandro , representado por la Procuradora Dña. SILVIA ALBALADEJO DIAZ-ALABART y defendido por la Letrada Dña. ARANZAZU GALLARDO CORRALES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 02/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Alejandro , condenando a la demandada CONSTRUCCIONES LORYBER S.L al pago a la actora de la cantidad de 16.539,32 euros, más intereses y las costas del presente proceso'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CONSTRUCCIONES LORYBER S.L., al que se opuso la parte apelada D. Alejandro , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por don Alejandro contra Construcciones Loryber, S.L., pretendía la condena de la demandada al pago de 16.539'32 €, relatando que la demandada encomendó al actor trabajos de cerrajería para sendas obras en las provincias de Avila y Madrid, con suministro de material, por cuya ejecución se emitieron seis facturas por importe total de 60.539'32 €, de los que resta pendiente de pago la suma ahora reclamada, y que no ha sido satisfecha pese al requerimiento extrajudicial formulado al efecto.

La demandada Construcciones Loryber, S.L., se opuso a la pretensión, arguyendo que en las facturas emitidas por el actor se incluyen cantidades de acero que exceden del material realmente empleado en la obra. Que al recibir requerimiento de pago se contestó al actor solicitando la aclaración de determinadas partidas, y en concreto el número de kilos de hierro utilizados en las obras, así como el número de horas de su instalación, y la compensación con determinados trabajos omitidos o realizados incorrectamente. Que la demandada hubo de desmontar paneles por su indebida instalación por el actor. Igualmente, puso a disposición de éste un servicio de grúa cuyo coste debe también compensarse. Se aporta certificación emitida por la demandada aplicando las rectificaciones por las partidas que se ha visto obligada a ejecutar, por 11.079'76 €.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia, tras exponer las pretensiones de las partes y el resultado de la prueba practicada, concluye que los trabajos ejecutados por la demandante, según lo manifestado por el arquitecto técnico director de la obra, se realizaron correctamente. Añade que frente a la pretensión litigiosa, la demandada, Construcciones Loryber, S.L., alega que el número de kilos de hierro empleados en la obra es inferior al pretendido en la demanda, y que la prueba pericial sólo hace un cálculo teórico sobre esa partida. Tampoco acredita que el número de horas facturado por el actor sea inferior al expresado en la factura que fundamenta la reclamación. Y opone mediante compensación el precio de los trabajos que se dicen realizados para subsanación de determinadas partidas, por un total de 11.079'76 €, lo que no ha sido demostrado y está en contradicción con las manifestaciones del perito. Se atribuye eficacia probatoria a las facturas unidas a la demanda, en cuanto constituyen un principio de prueba que ha resultado corroborado por el conjunto de la prueba practicada. Por todo lo cual estima en su integridad la demanda.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Construcciones Loryber, S.L., alegando que dicha entidad no adeuda la suma reclamada de 16.539'32 € por la ejecución de obras de soldadura, pues es incontrovertido que una de las partidas de obra resultó defectuosa y hubo de rehacerse. De la declaración de don Hermenegildo , quien actuó como perito e intervino en la dirección de la obra en su condición de arquitecto técnico, se desprende que la cantidad total de acero empleado en la obra sita en Avila fue de 40.961'11 kg., sin que exista fundamento alguno para la reclamar la cantidad superior incluida en las facturas acompañadas con la demanda, considerando asimismo que el actor no ha propuesto prueba alguna que desvirtúe el resultado del informe pericial.

De otro lado, se considera acreditado que el actor ejecutó defectuosamente determinadas partidas de obra, que hubieron de ser subsanadas por la demandada mediante el desmontaje de paneles, su nuevo montaje y otras partidas. Los testigos intervinientes han reconocido la necesidad de acometer esas tareas de subsanación, por más que alguno atribuya los defectos a las incorrectas instrucciones recibidas de Construcciones Loryber, S.L., extremo este último no probado. También el testigo don Rosendo manifestó que Construcciones Loryber, S.L. le arrendó la grúa, lo que obliga a descontar esa suma de la cantidad reclamada en la demanda.

Finalmente, se reitera que mediante el informe pericial ha quedado probada la cantidad total de hierro empleado en la obra, inferior al reclamado en la demanda. Y se ha justificado igualmente la procedencia de descontar los trabajos de subsanación expresados en el documento número 4 de la contestación, en relación con las declaraciones testificales. Por todo lo cual, se resumen las pretensiones del recurso solicitando el descuento de la diferencia de kilos de hierro reclamados por la demandante, a razón de 1'24 € el kilo, así como la compensación del crédito ostentado por los trabajos de subsanación facturados por Construcciones Loryber, S.L., en la suma de 11.079'76 €, más la cantidad correspondiente al servicio de grúa a determinar en la fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.-Sistematizando las alegaciones de la apelante, se impugna en primer lugar la valoración de la prueba en relación con los kilos de acero laminado incluidos en las facturas números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la demanda (la factura número NUM005 sólo comprende mano de obra), alegando que superan la cantidad de acero laminado realmente utilizada en la estructura del edificio.

Al respecto, no se comparte el razonamiento de la sentencia que declara prevalente la cantidad de acero unilateralmente facturada por don Alejandro sobre la cantidad especificada por el perito don Hermenegildo , a tenor del contenido de su informe pericial (f. 80 y ss.), ratificado y aclarado en el acto del juicio. Es cierto que inicialmente el perito expresa en su informe la posibilidad de calcular la cantidad total de acero laminado de un modo 'teórico', por haberse finalizado la obra dos años atrás. Sin embargo, no puede olvidarse que el perito precisamente actuó como director de ejecución de esa obra, en su condición de arquitecto técnico, y que en el acto del juicio explica con absoluta claridad que no sólo ha incluido en sus cálculos el acero laminado originariamente presupuestado, o el incluido en el proyecto, sino que ha adicionado igualmente el acero laminado añadido con motivo de las modificaciones o ampliaciones de la obra, habidas en el curso de su ejecución, y así concreta que además del proyecto ha tenido en consideración las medidas de pilares, zunchos, cerchas, correas y vigas, y los distintos tipos de perfiles empleados y sus dimensiones, aclarando a la vista de los documentos números 1 y 2 aportados por la demandante en la audiencia previa que se han tenido en cuenta también esas modificaciones, e igualmente ha considerado que se cambiaron las placas de 12 mm. a 20 mm., contemplando en sus medidas esa diferencia de espesores.

En definitiva, la conclusión del perito sobre el empleo en la estructura del edificio de un total de 40.961'11 kg de acero laminado, incluye tanto el acero presupuestado, como el añadido en el curso de la ejecución de la obra con motivo de las ampliaciones o modificaciones incorporadas. Por lo que resulta desvirtuado el número superior de kg de acero laminado incluidos en las facturas iniciales, que deben reducirse hasta la cantidad expresada.

Para determinar la cantidad a satisfacer por la demandada, deberá reducirse el total de acero descrito en las facturas números NUM006 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , hasta la cantidad expresada de 40.961'11 kg., a razón de 1'24 € el kg, más el IVA correspondiente, permaneciendo inalterada la factura número NUM005 por incluir exclusivamente conceptos de mano de obra.

QUINTO.-El segundo motivo de recurso se refiere a la excepción non rite adimpleti contractus, o de contrato defectuosamente cumplido, opuesta por Construcciones Loryber, S.L., en el trámite de contestación a la demanda, argumentando que don Alejandro ejecutó defectuosamente determinados trabajos de montaje de paneles, lo que obligó a su posterior desmontaje y nuevo montaje generando gastos de subsanación por importe de 11.079'76 €, según la factura expedida por la demandada, más gastos de grúa en cuantía no determinada, a cuantificar en la fase de ejecución de sentencia.

La carga de probar la incorrecta ejecución de partidas de obra, constitutiva de la indicada excepción, en cuanto hecho extintivo de la reclamación de cantidad pretendida en la demanda, incumbe a la parte demandada, ex art. 217.3 L.E.c , con la consecuencia de que, en defecto de prueba, el hecho controvertido permanecerá incierto en perjuicio de dicha parte, de conformidad con el apartado 1 del mismo precepto.

Es cierto que el testigo propuesto por la parte demandante, don Nicolas , manifiesta que se llegó a desmontar una parte de la estructura para su nuevo montaje, explicando que hubo que modificar las cotas, lo que atribuye a las incorrectas instrucciones impartidas por Construcciones Loryber, S.L.

Pero esa declaración es del todo insuficiente para atribuir responsabilidad a la demandante. Por el contrario, la imputación a la demandante de los gastos de subsanación por rectificación de determinadas partidas de obra requiere demostrar que, con fundamento en su actuación negligente o incorrecta, se produjeron vicios o defectos en la construcción, en concreto el defectuoso montaje de paneles de la estructura colocados a cotas inadecuadas, como premisas de la responsabilidad contractual ex art. 1101 y concordantes Cc .

Pues bien, el perito designado por la demandada, y que actuó como integrante de la dirección facultativa de la obra, manifiesta que la actuación del demandante en la ejecución de la estructura, encomendada a don Alejandro , fue correcta. Añade que él nunca indicó al actor que no estuviera ejecutada alguna partida. Aclara que se hicieron planos de cubierta, pero que la solución constructiva finalmente ejecutada no fue la proyectada, y que tanto él como el arquitecto superior dieron instrucciones para realizar la cubierta. Preguntado si Construcciones Loryber, S.L., estaba facultada para hacer soldaduras, responde que no. Y finalmente, preguntado si reconoce el documento número 4 de la contestación, consistente en la factura emitida por la demandada incluyendo los trabajos que dice realizados para subsanación de partidas incorrectas imputadas al actor, contesta que no reconoce esos trabajos.

Como conclusión, no ha quedado probado que el demandante realizara defectuosamente alguna de las partidas de obra que le fueron encomendadas. O que, caso de que hubiera de reconstruirse alguna partida, lo fuera por causa de la actuación incorrecta del demandante, y no de otros sujetos intervinientes en el proceso de la edificación.

Lo expresado sería bastante para rechazar igualmente la pretensión de cargar al demandante el coste de alquiler de grúa, que no consta utilizada para subsanar ningún defecto imputable al mismo. Pero, además, de la declaración de don Rosendo sólo resulta que la grúa fue arrendada a Construcciones Loryber, S.L., una vez concluida la obra, sin determinar para qué fines fue utilizada. Y, a mayor abundamiento, se desconoce en todo caso el coste de alquiler de la grúa, lo que impide aplicar la compensación de deudas. Es la parte demandada la que soporta la carga de demostrar el montante de la deuda pretendidamente compensable, cuyo cálculo no cabría diferir a la fase de ejecución por la prohibición de sentencias con reserva de liquidación resultante del art. 219 L.E.c .

SEXTO.-Estimando parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., no procede hacer condena en las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Solbes Montero de Espinosa en representación de Construcciones Loryber, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuenlabrada, bajo el número 788 de 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSen parte dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, para estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bermejo González en representación de don Alejandro contra la ahora apelante, condenando a ésta a abonar las cantidades pendientes de pago por las facturas números NUM006 , NUM001 , NUM002 , NUM005 , NUM003 y NUM004 , ajustando lo facturado a un suministro total de acero laminado en obra de cuarenta mil novecientos sesenta y un kg. con once gr. (40.961'11 kg.), a razón de 1'24 € por kg montado más el 8% de IVA, sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200- 0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0741-15excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a diez de marzo de dos mil dieciséis.