Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 36/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

DE MELILLA

N10250

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932

EQC

N.I.G.52001 41 1 2009 0000230

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2009

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº60/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Federico Morales González

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a veinte de octubre de dos mil dieciséis.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 350/2009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de esta Ciudad, en virtud de demanda formulada por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán en nombre y representación de la SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS ESTRELLA DE PONIENTE asistida del Letrado D. Leopoldo Bueno Fernández, contra Dª Francisca representada por la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez asistida del Letrado D. Carlos Luna Abella, con la intervención provocada como demandada de la entidad mercantil DRAGADOS S.A. representada por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos de las Heras García; cuyos autos han venido a este Tribunal en virtud de sendos Recursos de Apelación (Rollo nº 36/16) interpuestos por la parte actora y la parte demandada contra la sentencia dictada en la precitada instancia judicial; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el proceso de referencia el día veintidós de enero de dos mil dieciséis se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada a instancia de Sociedad de Cooperativa Limitada de Viviendas Estrella de Poniente, representada por la Procuradora Sra. Suárez Morán y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Bueno Fernández, contra Dª Francisca , representada por la Procuradora Sra. Heredia Martínez y asistida del Letrado Sr. Luna Abellá, con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia a la demandada.

Se imponen a Dª Francisca las costas causadas en este proceso a Dragados S.A.

Se acuerda la unión definitiva a los autos del documento aportado por la Procuradora Sra. Suárez Morán en escrito de fecha 2/10/2015.»

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán, en la representación acreditada de la entidad actora Cooperativa de Viviendas Estrella de Poniente, interpuso recurso de apelación alegando vulneración de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre atribución de las carga de la prueba, toda vez que ha solicitado el acta de replanteo y libro de órdenes y asistencias, y sólo se han recibido evasivas. También alega error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1101 del Código Civil ; que todo se tuerce en el momento de llevar lo proyectado, para lo que obtuvo la licencia, a la realidad del terreno; que la arquitecta al realizar el proyecto no se dio cuenta de la realidad de la parcela sobre la que estaba trabajando, encontrándose que la parcela la había invadido la Urbanización San José; que reconoce la arquitecta que debido a esta invasión se desplaza su proyecto; que resulta evidente que si el proyecto se realiza ocupando el plano de la parcela y en base a este obtuvo la licencia, y esta se encuentra invadida parcialmente por la urbanización colindante, se si desplaza el proyecto hacia el sur invade el vial, apartándose de la licencia concedida; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, y se condene a Doña Francisca al pago de la cantidad de un millón novecientos veintiocho mil ochocientos cuarenta y siete euros con treinta y cinco céntimos (1.928.847'35 €) por los daños y perjuicios ocasionados a la Cooperativa, así como las costas causadas tanto en primera instancia como en las de la apelación.

CUARTO.- También se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia por parte de la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez, en nombre y representación de la demandada Dª Francisca , circunscribiéndose dicho recurso al pronunciamiento relativo a la imposición de las costas causadas en este proceso a Dragados S.A.

Se alega por esta parte que ni la actora ni ella, la demandada, han pretendido declaración de condena de Dragados, ni han efectuado imputación alguna frente a dicha constructora, por lo que una condena de las costas causadas a Dragados no puede sostenerse en la regla del vencimiento; que si como tercero llamado en garantía no adquiere la condición de parte codemandada, ningún pronunciamiento cabe hacer respecto de ella, ni siquiera en cuanto a las costas porque su comparecencia es puramente voluntaria; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada en el punto indicado, declarando no haber lugar a la imposición a la Sra. Francisca de las costas causadas a Dragados S.A.

QUINTO.- Admitidos a trámite, se dio traslado de los recursos a las demás partes personadas a efectos de oposición o, en su caso, impugnación de la resolución apelada.

Evacuando dicho trámite, la Procuradora Dª Concepción García Carriazo, en nombre y representación de la mercantil Dragados S.A., presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por la representación procesal de la demandada Dª Francisca , en el que alegó que su representada había sido traída a este procedimiento mediante intervención provocada por la arquitecta demandada; que la actora Sociedad Cooperativa de Viviendas Estrella de Poniente no amplió la demanda contra ella; que poco importa el fondo del asunto sobre si es de aplicación la responsabilidad extracontractual conforme al Código Civil o conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, que lo cierto es que Dragados, como tercero interviniente, se rige por lo expresado en el art. 14.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y tras exponer cuanto a su derecho convino, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO.- La Procuradora Sra. Suárez Morán, en la representación acreditada de la entidad actora, Sociedad Cooperativa de Viviendas Estrella de Poniente, presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la arquitecta demandada Dª Francisca , y a tal efecto alegó que la citada recurrente pretende darle al Auto de la Audiencia Provincial que admitió la personación de Dragados, un valor de fijación de las acciones que se ejercen por la actora, cuando lo que único que dicho Auto resuelve es sobre la entrada en el proceso con independencia de la aplicación o no de la Ley de Ordenación de la Edificación; y que la responsabilidad que se reclama deriva del contrato suscrito con la arquitecta. Junto a la oposición al recurso, alegó que también formulaba impugnación, siendo esta impugnación una reproducción y resumen de cuantos argumentos fueron expuestos en su escrito de apelación; y tras alegar cuanto a su derecho convino, terminó suplicando que se rechace la apelación presentada por la demandada, y volvió a reproducir los pedimentos que ya formuló en su escrito de apelación.

SEPTIMO.- Por su parte la Procuradora Dª Ana Heredia Martínez, en la representación acreditada de la demandada Dª Francisca , presentó escrito de oposición al recuso de apelación interpuesto por la Sociedad Cooperativa actora, en el que tras hacer un exordio la tesis que mantiene en la presente litis, alegó que no existe vulneración del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues no se alcanza a entender qué hecho relevante no ha podido probarse o ha quedado oculto por la no aportación del Libro de órdenes y asistencias; que si la actora quería dicho Libro le hubiera bastado con solicitar que oficiara el Colegio de Arquitectos; que tampoco existe error en la valoración de la prueba ni infracción del artículo 1101 del Código Civil , la Sra. Francisca fue apartada de la dirección del proyecto y la Cooperativa contrató al arquitecto Sr. Plácido ; que la arquitecto demandada y la constructora procedieron a replantear la obra, optando por la solución constructiva más adecuada, lo cual no implica realizar un proyecto distinto al que obtuvo la licencia sino adecuarlo a la realidad; que el proyecto ejecutado era viable y se llevó a cabo con un desviación de la alineación del Plan General de tan solo 38 cms en el punto máximo de una fachada de más de 70 m, y que la Consejería paralizó definitiva e injustamente. También formula esta parte, en este escrito de oposición al recurso de la actora, lo que denomina impugnación de la sentencia en donde alega que la causa de pedir de la actora debe situarse en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación; que así lo resolvió la Audiencia cuando estimó la intervención de la constructora; que la terminación del edificio o su paralización definitiva es determinante para el inicio del cómputo de las acciones, por lo que la acción de la actora ha caducado conforme a lo previsto en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación ; y terminó suplicando que se desestime el recurso de apelación formulado de contrario, y que se revoque el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia dictada, declarando expresamente caducada la acción para exigir la reparación por daños de la actora, con expresa condena en costas a ésta.

Verificados los trámites de rigor, fueron remitidos los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso que fueron devueltos al Juzgado de origen para la subsanación de determinados defectos, subsanados los cuales fueron remitidos nuevamente los autos a este Tribunal, habiéndose observado los trámites legales, salvo el plazo para dictar sentencia como consecuencia de las vacaciones estivales y por haber tenido que atender otros asuntos de carácter más perentorio y urgentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se ejercita por la parte actora, Cooperativa de Viviendas Estrella de Poniente, la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 del Código Civil frente a la demandada, Dª Francisca , arquitecta-proyectista y a su vez directora de obra, a la que imputa no haber actuado con la diligencia exigible derivada del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la misma, siendo ello la causa de que la Ciudad Autónoma de Melilla procediera a la definitiva paralización de la construcción de las viviendas.

La citada demandada niega la responsabilidad contractual que la actora le imputa, y sostiene que la controversia suscitada en esta litis debe ventilarse no en el marco de la responsabilidad contractual regulada en el Código Civil, sino en el de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). De forma consecuente con esta tesis, solicitó la intervención provocada de la mercantil Dragados S.A., constructora de la obra, y sostiene que las acciones que pudiera ejercitar contra ella la Cooperativa demandante están prescritas por aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de la LOE .

La sentencia ahora apelada, dictada por el Juzgado de Primera instancia, enmarca la controversia en el ámbito de la responsabilidad contractual, si bien desestima la demanda por entender que la paralización de la edificación por parte de la Ciudad Autónoma se debió a causas inimputables a la arquitecta demandada; a la que, no obstante, condena al pago de las costas procesales causadas como consecuencia de la intervención provocada de la constructora Dragados.

Esta sentencia deja insatisfechas a ambas partes litigantes, de tal manera que ambas formulan sendos recursos de apelación contra ella. La actora interesando la revocación de dicha resolución y la estimación de su demanda; y la demandada la revocación del pronunciamiento por el que se la condena al pago de las costas de Dragados.

Ambas partes también presentan escritos de oposición al recurso de la contraria, y en tales escritos aprovechan para formular lo que denominan impugnación de la sentencia. Sin embargo tales impugnaciones no pueden ser consideradas como tales. La impugnación de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es un recurso de apelación que formula quien inicialmente se aquietó a la sentencia, a la vista de que la parte contraria la ha apelado.

En el presente caso, la impugnación de la actora es una reproducción de los argumentos que ya expuso en su recurso de apelación, con los mismos pedimentos. Por su parte, la demandada, además de solicitar que se desestime el recurso de apelación de la actora, lo que solicita en su escrito de impugnación es que se 'revoque el Fundamento Tercero de la Sentencia dictada, declarando expresamente caducada la acción para exigir la reparación por daños de la daños por la actora a mi mandante.' (Sic). Se ha de decir que, conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, lo que es objeto de recurso son los pronunciamientos dispositivos de las resoluciones judiciales, no sus argumentos. Como la demandada ha sido absuelta de la demanda no puede, por tanto, impugnar la sentencia para que se la absuelva doblemente; de tal modo que su escrito de impugnación no es más que la reiteración de los argumentos ya expuestos durante la tramitación del pleito, de que la acción de la actora está prescrita.

Pasaremos seguidamente a examinar separadamente los recursos de una y otra parte, partiendo para ello de unos hechos que resultan incontrovertidos a tenor de lo alegado y admitido por las partes, y de lo que a su vez resulta de los documentos aportados al proceso.

En este orden de cosas, resulta incontrovertido que la demandada Dª Francisca fue la arquitecta encargada de elaborar el Proyecto Básico y de Ejecución del edificio de viviendas de la Cooperativa demandante en el solar de ésta, sito en las inmediaciones de la Carretera de Alfonso XIII, con fachada principal a la C/ Doctor Miguel Gómez Morales s/n de Melilla, asumiendo también la dirección de la obra durante la construcción.

Asimismo resulta incontrovertido el hecho que las obras fueron definitivamente paralizadas por Orden de la Consejería de Fomento de la Ciudad Autónoma de Melilla de fecha 17/2/2005. Según esta Orden, la paralización de las obras se acordó por no ajustarse a las condiciones de la licencia concedida, basándose en un informe de la Dirección General de Arquitectura y Urbanismo en el que se indica que 'en su fachada con la calle del Doctor Miguel Gómez Morales existe una presunta invasión de vía pública de 0,38 metros, respecto al ancho vial que se contempla en el Plan Parcial, en tramitación, de los Sectores S-11.1.B y S-12, cifra que ascendería a 4.38 metros en relación con el ancho vial que se determina en el Proyecto Básico y de Ejecución existente en esta Consejería.'

Aunque la arquitecta demanda niega que tenga obligación de pagar a la Cooperativa la indemnización que le reclama; sin embargo, no niega ni cuestiona que el importe reclamado se corresponda con los daños y perjuicios sufridos por la Cooperativa como consecuencia de la paralización de las obras.

SEGUNDO.- En el recurso formulado por la Cooperativa demandante se alegan dos motivos de apelación: Uno, el de vulneración de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre atribución de la carga de la prueba y, el otro, error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1101 del Código Civil .

El primer motivo de recurso, vulneración del art. 217 LEC , lo fundamenta en que pese a haber solicitado en reiteradas ocasiones la aportación al proceso tanto del acta de replanteo como del libro de órdenes y asistencias, sólo se han recibido evasivas por parte de la arquitecta demandada.

Este primer motivo, en los términos en que está planteado, no puede prosperar pues se presenta como un hecho o dato aislado, y que para que esa presunta infracción de la distribución de la carga de la prueba pudiera ser apreciada, tendría que argumentarse o ponerse en relación con la existencia de algún hecho relevante que no pudiera haber sido probado; lo que no ocurre en el presente caso. Además, esta cuestión relativa a la aportación de tales documentos ya fue suscitada y resuelta durante la tramitación del proceso por Providencia de fecha 17/1/2014 (folio 343), en la que se tiene por contestado el requerimiento efectuado a la demandada para que aporte el libro de órdenes y visitas, considerándose que no hay negativa a su cumplimiento sino imposibilidad material. A esta Providencia se aquietó la Cooperativa actora, ahora recurrente.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso (error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 1101 del Código Civil ) es lo que constituye el núcleo esencial de este litigio.

Dice la Cooperativa que la sentencia de instancia absuelve a la arquitecta demandada porque entiende que la inidoneidad del Proyecto deriva no de la infracción de la lex artis, sino de acontecimientos sobrevenidos que no le son imputables. Alega también esta parte actora recurrente, que el Proyecto conforme al que se otorgó la licencia de obras era correcto, pero que sin embargo todo se tuerce en el momento de llevar lo proyectado a la realidad del terreno, pues la arquitecta no tuvo la diligencia de comprobar la realidad del solar en donde se debía construir el edificio de viviendas de la Cooperativa, y no detectó que parte del solar había sido invadido por la Urbanización San José, colindante con el solar de la actora, de tal modo que para poder ejecutar el Proyecto invadió parte de la vía pública; lo que motivó la paralización de la obra por parte de la Ciudad Autónoma. En este mismo orden de cosas, alega la Cooperativa que si la arquitecta demandada hubiera sido lo suficientemente diligente habría detectado dicha anomalía y que, en todo caso, debería haber solicitado la denominada 'tira de cuerdas', a fin de que la Administración indicara correctamente las alineaciones.

A la hora de resolver sobre este motivo de recurso, lo primero que ha de determinarse es el marco normativo por el que se debe regir la cuestión litigiosa, que según la Cooperativa cae en el ámbito de la responsabilidad contractual regulada en el artículo 1101 del Código Civil , y que para la arquitecta demandada es la Ley de Ordenación de la Edificación. En apoyo de su tesis, esta parte demandada alega que de no ser de aplicación la LOE, esta Sección de la Audiencia Provincial no habría dictado el Auto de 18/9/2012, recaído en el Rollo de Apelación de esta Sala nº 71/12 (folios 207-209), estimado la intervención provocada de la constructora Dragados.

Conviene poner de manifiesto que al citado Auto no se le puede otorgar el efecto que pretende la demandada, pues llevado a sus últimas consecuencias supondría que cuando este Tribunal dictó dicha Resolución, estaba entrando a conocer sobre el fondo del asunto y prejuzgando la presente litis; lo que no es cierto. La autorización de la intervención de la constructora Dragados lo fue ante la eventualidad de que pudiera derivarse también alguna responsabilidad contra ella, tal y como afirmaba la arquitecta demandada, no porque efectivamente así lo fuera (cosa que no se podía saber en aquel momento); lo que definitivamente ha quedado descartado.

El artículo 17.1 de la LOE contempla dos tipos de responsabilidades de los intervinientes en el proceso de construcción. Por un lado la responsabilidad contractual y por otro la derivada de una serie de daños materiales ocasionados en el edificio dentro de unos plazos contados desde la recepción de la obra.

Como dice la jurisprudencia ( SSTS de 11-10-2006 , 20-12-2011 , 25-1-2012 , y 16-12-2014 ), obra construida y obra en ejecución es lo que diferencia el régimen jurídico de aplicación de las distintas acciones que comportan un régimen jurídico diferente, en las que puede aparecer comprometida la actividad de los distintos agentes de la construcción mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva ( STS 20-11-2007 ). Y es que no es posible confundir la obligación que resulta de los vicios de la obra construida y recibida, de la que deriva del incumplimiento de las obligaciones comprometidas en el marco del contrato de arrendamiento de servicio o de obra que hace posible su ejecución, cuya desatención autoriza a la propiedad a ejercitar las acciones correspondientes, sin esperar a alcanzar el interés que persigue con la realización final de la obra a partir de unos daños con suficiente entidad para contravenir la relación existente por quien es parte interesada en el contrato y comprometido como tal en el cumplimiento de las obligaciones que le competen ( STS 24-4-2012 ).

En la presente litis la Cooperativa demandante viene reiterando que su reclamación frente a la arquitecta demandada se basa en las obligaciones derivadas del contrato suscrito con ella, a la que imputa la paralización de la obra, pero no la existencia de vicios o defectos ruinógenos de la construcción aparecidos tras la entrega de la obra.

El Auto dictado por el Juzgado de instancia, de fecha 2/02/2012 (folios 169-174), resolviendo las excepciones planteadas en la contestación a la demanda y la audiencia previa, trató sobre esta cuestión argumentando que las diferencias surgidas entre las partes deben contemplarse en el ámbito de su relación contractual. A la misma conclusión se llega en la sentencia ahora apelada, dictada por Juez distinto a la Juzgadora que dictó aquél Auto. Como se dice en la Sentencia de instancia (conclusión que comparte esta Sala), los daños y perjuicios que en este proceso se reclaman nada tienen que ver con vicios o defectos constructivos, sino con la actuación profesional de la arquitecto demandada en las fases de redacción del proyecto y ejecución del mismo, situándonos, en todo caso, en un momento anterior a la recepción de la obra que menciona el art. 17 LOE , recepción que, por otro lado, nunca tuvo lugar.

Atendiendo a cuando se deja expuesto, hemos de concluir que la acción de responsabilidad que se ejercita por la Cooperativa demandante se incardina en el ámbito de la relación contractual que liga a las partes; que no resulta de aplicación la responsabilidad civil por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, a que se refieren los arts. 17 y 18 LOE y que, por ende, en contra de lo que sostiene la demandada, no se ha producido la prescripción de la acción que ejercita la actora.

CUARTO.- Lo que se ha de determinar a continuación, es si la arquitecta demandada actuó con la diligencia debida y que le resultaba exigible, como consecuencia del encargo que asumió relativo a la edificación de las viviendas de la Cooperativa.

Negando cualquier tipo de responsabilidad contractual, se alega por la demandada que la actora no ha aportado el contrato del que pueda derivarse la responsabilidad que reclama. El hecho de que no se haya aportado el documento en el que se hubiera plasmado el contrato no implica la inexistencia de éste. Basta recordar que el contrato es el concurso de voluntades conforme dice el art. 1254 del Código Civil , y el documento, sea público o privado, no es sino un medio de prueba de aquél.

Que no se haya aportado documento que recoja el contrato no significa que éste no exista, pues la propia demandada se reconoce autora del Proyecto Básico y de Ejecución del edificio de viviendas de la Cooperativa, y directora de la obra.

El hecho de que la presente litis no se enmarque en el ámbito de aplicación de la responsabilidad civil por daños de los arts. 17 y 18 de la LOE , no impide tener en cuenta los preceptos de esta Ley que regulan las funciones y responsabilidades de los distintos agentes que intervienen en la edificación.

En este sentido, el proyecto es definido en el art. 4 LOE , como 'el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el art. 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable.'

Según el art. 10.2-b) LOE , son obligaciones del Proyectista, entre otras, 'Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.'

Por lo que se refiere al director de obra, según el art. 12.1 LOE , este 'es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.' En el apartado nº 3 de este artículo se recogen las obligaciones del director de obra, entre las que se incluyen las de verificar el replanteo y la adecuación de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno, resolver las contingencias que se produzcan en la obra, elaborar las eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra, etc.

A los anteriores preceptos legales se ha de sumar la doctrina recogida en la STS nº 186/2015 de 10-4 , citada en la sentencia de instancia, según la cual 'es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra,... y en su función de director de la obra, le incumbe su superior inspección y dar las órdenes correctoras oportunas.'

Los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que se dejan expuestos definen la responsabilidad del arquitecto proyectista y director de obra de cualquier edificación.

En el caso ahora sometido a nuestra consideración, en la sentencia apelada se resuelve que la arquitecta demandada, Sra. Francisca , no faltó a ese plus de diligencia exigible por su propia condición profesional y la naturaleza del encargo recibido. Dice esta sentencia que la Sra. Francisca no incurrió en negligencia ni al redactar el proyecto ni al someterlo al examen de la Administración que le otorgó la preceptiva licencia. Que la Sra. Francisca y la constructora efectuaron el replanteo de la obra antes de su inicio, y que la discordancia apreciada por la Administración se puso de manifiesto con la nueva regulación urbanística en formación (Plan parcial aprobado el 11/10/2004) pero aún no vigente, y que además deriva directamente de las irregularidades previamente cometidas en la construcción de las urbanizaciones Valle Sol y San José, que se apartaron ligeramente del Plan General de Ordenación Urbana; de tal modo que, al exigir la Administración que la alineación de la obra de la Cooperativa se ajustara a la alineación de la construcción ya consolidada de Valle Sol y, al mismo tiempo pretender su adecuación a normas en proceso de elaboración, trasladó a la hoy demandante unas consecuencias que excedían de las que le eran obligadas soportar por razón de su propia infracción al Plan General que, según la pericial practicada, era tan solo de 0'38 metros respecto del vial público establecido en dicho Plan, frente a los 4'38 metros que, como mera hipótesis y en relación a normas aún no vigentes, señalaba la orden de paralización.

Esta Sala discrepa de las expresadas conclusiones a las que llega el Juzgador de instancia.

Por lo pronto se ha de poner de manifiesto que según el expresado razonamiento, contenido en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, existió una infracción del PGOU (no del Plan parcial aprobado el 11/10/2004 con posterioridad al otorgamiento la licencia de obras) de 0'38 metros respecto del vial público establecido en dicho Plan General; por lo que, aunque no fuese de 4'38 metros que como hipótesis señalaba la orden de paralización de la obra, esta incorrecta alineación de la obra con el vial público, era motivo suficiente para la paralización de la obra por parte de la Administración.

La propia arquitecta demandada admite que se produjo esta invasión de la vía pública, achacándola a que era imposible mantener una alineación del Plan General por incumplimientos previos de otros que provocaron una desalineación general de la manzana; que ella intentó resolver los problemas surgidos, y que la responsable de que la obra no llegara a buen fin fue la Ciudad Autónoma que ordenó su paralización pese a tratarse de un proyecto bendecido con licencia.

En definitiva, la parte demandada reconoce que tuvo que hacer adaptaciones del Proyecto amparado por la licencia, a la hora de trasladar dicho Proyecto a la realidad física del terreno sobre el que se debía construir, y que tomó como solución más adecuada esa invasión del vial público. Reconoce esta parte que, con independencia del contenido de los respectivos planos del terreno, la realidad física sobre la que se debía edificar estaba alterada, pero alega que no era necesario solicitar un replanteo a la Administración, y que en suelo urbano consolidado, la Consejería al conceder la licencia debió advertir que las edificaciones colindantes estaban fuera de alineación.

La cuestión relativa a la necesidad o conveniencia de solicitar un replanteo a la Administración (lo que se denomina 'tira de cuerdas'), a fin de determinar la correcta alineación de la obra con la vía pública, ya fue puesta de manifiesto en el Procedimiento Ordinario nº 38/2005 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Uno de Melilla, que tenía por objeto la impugnación de la Orden de la Consejería de Fomento por la que se acordaba la paralización de la obra de la Cooperativa. En la Sentencia nº 450/2007 de 13/7 /20007 recaída en dicho Procedimiento (doc. nº 10 de la demanda) se deja constancia del informe pericial en el que se indica que 'debido a la escala del plano es difícil situar una alineación reflejada en el mismo sobre el terreno, teniéndose que dirigirse para el replanteo de las mismas a la solicitud de una tira de cuerda.' En estas circunstancias -dice la indicada Sentencia- no cabe duda que una medida de prudencia hubiera debido llevar a la dirección técnica de la obra a pedir la 'tira de cuerda', o replanteo sobre el terreno de alineaciones y rasantes. Se afirma en esta Sentencia que el art. 342-a) del PGOU no establece el señalamiento de alineaciones y rasantes como una obligación jurídica, sino como una posibilidad de solicitarlo por los titulares de una licencia de obras, por lo que no puede entenderse que se incumplió tal precepto. Sin embargo, como también se indica en esta Sentencia, aunque de la pericial practicada se acredita un incumplimiento generalizado de las alineaciones del PGOU en la manzana en la que se estaba realizando la obra de la Cooperativa, el parámetro a tener en cuenta para determinar si una alineación es o no conforme a derecho no es el Plan Parcial S-11.1.B y S-12 relativo a dicha parcela (aprobado el 11/10/2004 con posterioridad al otorgamiento la licencia de obras), sino el Plan General vigente en el momento de otorgarse la licencia, y conforme al cual ésta se otorgó. Por lo que ese incumplimiento generalizado de alineaciones en la manzana podría servir para una modificación puntual del PGOU o para un ajuste a través del planeamiento de desarrollo, pero no puede avalar el mantener la incumplimiento del Plan en base a otros antecedentes de ilegalidad. Todo lo que lleva a concluir que la edificación de la Cooperativa se apartaba de las alineaciones establecidos en el Plan General, por lo que existía la infracción reprochada en la orden de paralización de las obras, aunque en el momento de dictarse esa orden no pudiera precisarse el cuánto del exceso de alineaciones, ya que en las distintas resoluciones e informes se manejan diversas cifras (4'38 m., 3'86 m., 3'94 m., o bien 0'38m., según propuesta de alineaciones del Plan Parcial).

En definitiva, con independencia del cual fuera el exceso de la alineación, a la hora de ejecutar el Proyecto, la obra de la Cooperativa invadió parte de la vía pública, lo que supuso una infracción al PGOU vigente en el momento de elaboración del Proyecto y otorgamiento de la correspondiente licencia de obras.

Aunque no fuera preceptiva, conforme al art. 342-a) del PGOU pedir la 'tira de cuerda' a la Administración, una elemental medida de prudencia habría sido solicitarla a la vista de las circunstancias y realidad física del terreno en donde se debía construir; realidad física que podía y debía saber la arquitecta demandada, por lo que si ésta hubiera adoptado esa medida de prudencia, se habrían evitado todas las consecuencias posteriores que derivaron en la paralización definitiva de la edificación de las viviendas de la Cooperativa.

Todo lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que la demandada incurrió en negligencia profesional y no observó la diligencia que le era exigible en el cumplimiento las obligaciones contractuales que la ligaban a la Cooperativa demandante; por lo que habrá de responder por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de ese deber de diligencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil .

QUINTO.- Pasamos seguidamente a conocer del recurso de apelación formulado por la arquitecta demandada, contraído al pronunciamiento por el que se la condena al pago de las costas causadas por la intervención provocada de la constructora Dragados S.A.

Como se ha razonado más arriba, dicha constructora es ajena a la controversia suscitada en este pleito, en el que la actora no ha formulado ningún tipo de reclamación contra ella, ni tampoco la propia demandada le ha imputado incumplimiento alguno.

Establece el art. 14.2-5ª de la LEC que: «Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394.»

Sostiene la demandada que respecto de Dragados no ha habido vencimiento porque no ha sido parte, y por lo tanto tampoco cabe pronunciamiento alguno sobre ella en la sentencia, ni siquiera en cuanto a las costas.

Sobre esta cuestión hemos de tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como tiene resuelto la STS nº 790/2013 de 27 de diciembre , en el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, «... como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante. Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la Disposición Adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo. De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En el este sentido la STS 735/2013, de 25 de noviembre , señala que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas.' Dice esta misma Sentencia que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...'.

En definitiva para la procedencia de la imposición de costas, habrá de valorarse si tras la llamada en el proceso se apreciaron motivos suficientes para haber sido traído o no en el sentido de quedar patente que el origen del daño probado tuviese relación con la función que el agente poseía en la edificación, sin atribución ni declaración de responsabilidad.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que como la constructora Dragados es ajena a la controversia suscitada en este pleito, que se enmarca en el ámbito de la relación contractual y no en el de la responsabilidad civil derivada de los vicios o defectos ruinosos de la edificación surgidos tras la entrega de la obra, según los arts. 17 y 18 LOE , no resultó justificada la intervención de dicha constructora provocada por la demandada. De todo lo que se colige que, como acertadamente se resuelve en la sentencia apelada, la parte demandada debe soportar las costas causadas como consecuencia de la intervención, por ella provocada, de la constructora.

SEXTO.- Conclusión y consecuencia definitiva de todo cuanto se ha dejado expuesto, es que procede la estimación del recurso de apelación de la Cooperativa demandante y, por ende, la estimación de su demanda. No procede, sin embargo, la estimación del recurso de apelación de la arquitecta demandada. Todo lo que implica que se ha de revocar parcialmente la sentencia de instancia en lo relativo a la desestimación de la demanda, debiéndose confirmar el pronunciamiento relativo a la condena de la parte demandada al pago de las costas causadas como consecuencia de la intervención de Dragados.

Finalmente hemos de decir que, dado el tenor de esta resolución, procede imponer a la demandada el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que quepa hacer condena respecto de las causadas por el recurso de apelación de la actora, y que se han de imponer a la demandada las costas procesales originadas como consecuencia de su recurso de apelación que ha sido desestimado; todo ello conforme a lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Suárez Morán, en nombre y representación de la actora COOPERATIVA DE VIVIENDAS ESTRELLA DE PONIENTE, y desestimando el interpuesto por Procuradora Sra. Heredia Martínez, en nombre y representación de la demandada Dª Francisca , contra la Sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Melilla en los autos de Juicio Ordinario nº 350/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Sentencia en el sentido de estimar la demandada rectora de la presente litis, y en consecuencia condenamos a la expresada demandada a que indemnice a la entidad actora en la cantidad de un millón novecientos veintiocho mil ochocientos cuarenta y siete euros con treinta y cinco céntimos (1.928.847'35 €), condenándola también al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Confirmamos los demás pronunciamientos del Fallo apelado, condenando a la demandada al pago de las costas causadas como consecuencia de su recurso de apelación, sin hacer expresa condena respecto de las causadas por el recurso de apelación de la actora.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá interponerse ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe.