Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 189/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000189/2015

NIG: 3800642120120001425

Resolución:Sentencia 000060/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000180/2012-00

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal FISCAL

Apelado Felicisimo Fernando Mesa Hernandez Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelante Otilia Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Juana Martinez Ibañez

SENTENCIA

Rollo nº 189/2015

Autos nº 180/2012

Jdo. De Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 180/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona , promovidos por Dª Otilia , representada por la Procuradora Dª Juana Martínez Ibañez , y asistida por la Letrada Dª Carmen Sevilla González , contra D. Felicisimo , representado por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, y asistido por el Letrado D. Fernando Mesa Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Hugo Manuel Ortega Martín, dictó sentencia el 22 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. JUANA MARTINEZ IBAÑEZ, en nombre y representación de D./Dña. Otilia , frente a D./Dña. Felicisimo , declaro haber lugar a las medidas solicitadas en el presente proceso de guarda y custodia, pero del modo que a continuación se especifica:

1º.- Patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia del hijo menor en común ( Paulino ) se atribuye a la madre.

3º- Se establece un régimen de visitas del padre con el menor Paulino consistente en los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el lunes siguiente.

Además, dos días entre semana, a elegir entre los padres recabando previamente la opinión de Paulino , procurando, en la medida de lo posible para mantener el estado actual de las circunstancias, por cuestiones de estabilidad para Paulino , que uno de los días sea el miércoles salvo mejor organización. En defecto de acuerdo de los padres, las visitas serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio o actividad extraescolar, reintegrando al menor al colegio al día siguiente.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitades, correspondiendo al padre elegir en los años pares y a la madre en los impares. El progenitor que tenga al menor en la primera mitad lo recogerá directamente del colegio, y deberá reintegrarlo al domicilio del otro progenitor al alcanzar el ecuador de las vacaciones (por sí o por persona de confianza y solvencia). El progenitor que tenga al menor en la primera mitad lo recibirá y lo reintegrará al primer día de colegio correspondiente.

Como excepción, las vacaciones de verano comprenderán únicamente los meses de julio y agosto, dividiéndose por quincenas; el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares. En estos períodos, la entrega y recogida se realizarán de la forma que los progenitores acuerden; en defecto de acuerdo, se llevarán a cabo en el domicilio de la madre.

4º.- Se establece una pensión de alimentos de 600 euros para el menor

Paulino , a satisfacer por el padre en la cuenta designada por la madre, por meses anticipados, los primeros cinco días de cada mes, actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC anual de enero.

5º.- Procede declarar igualmente la obligación del padre de contribuir por mitades a los gastos extraordinarios que se devenguen, entendiendo por tales, según mi criterio, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como cuantos otros cuyo devengo no sea periódico o supongan un desembolso fuera de lo acostumbrado o habitual.

No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes, sin perjuicio de que cada parte costee las suyas y sin perjuicio del pago de indemnizaciones a testigos, que deberán soportarse por la parte proponente, y caso de ser ambas las proponentes, por mitades ( art. 375 de la LEC ).'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de guarda y custodia y estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandante el presente recurso, interesando, en primer lugar, que conste en la sentencia el acuerdo al que llegaron las partes en sede de las medidas provisionales referente a la cesión de un inmueble, y, en segundo lugar, que las visitas intersemanales se reduzcan a las semanas en que no corresponde al demandado la de fin de semana, eliminándolas, por tanto, en los supuestos que sí le corresponde al progenitor no custodio estar con el menor el fin de semana.-

Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso, pero impugnando a su vez la resolución recurrida interesando la minoración de la pensión alimenticia a la de 250 euros mensuales, se modifique el régimen de visitas de forma que comprenda la totalidad del periodo de vacaciones estivales del meno, y se le atribuya la custodia del menor, y de forma sububsidiaria, se establezca una custodia compartida.-

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Siendo diversos los motivos de impugnación que ambas partes han realizado de la resolución recurrida, y sin perjuicio del análisis separada que de cada uno de ellos debe verificarse, estima procedente este Tribunal realizar unas precisiones comunes a todos los extremos en que ambas partes sustentan en este sede sus pretensiones revocatorias.-

Así, en primer lugar, que es un solo el hijo menor edad, nacido el 26 de enero de 2006, esto es, de 10 años en la actualidad, siendo que la convivencia entre las partes se quiebra desde finales del 2011.-

En segundo lugar, que si no en su totalidad, sí una gran parte de la argumentación de ambas partes se sustenta en una errónea valoración de la prueba por el juzgador a quo, por lo que debe recordarse la reiterada doctrina de esta Sección al respecto, en el sentido de adverir que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada, la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia ( STC de 17-7-98 ).- Es un nuevo examen completo, al trasferirse al órgano de apelación plena jurisdicción para resolver el asunto debatido en al primera instancia, en lo que afecta a las cuestiones de hecho como a las jurídicas, en ambos casos oportunamente deducidas por las partes ( SSTS de 21-6-93 0 31-3-98 , entre muchas), pero también, como sigue exponiendo la sentencia de 27-3-06 de esta Sección '.no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.T.S. de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( S.T.S. de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.- (En el mismo sentido la Sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2012 , entre muchas).-

Y, en tercer lugar, que en este procedimiento en fecha 29 de abril de 2013 , complementado por el de 19 de julio, se dictó Auto recaído en la pieza separada de medidas provisionales en base al acuerdo que las partes alcanzaron, y que, entre otros extremos, atribuía la custodia del menor a la madre, establecía un régimen de visitas en favor del padre y fijaba en la cantidad de 600 euros la cuantía de la pensión alimenticia.-

TERCERO.- En aras a una mayor coherencia en la resolución de la alzada este Tribuna entiende preciso alterar el orden natural del examen de las cuestiones planteadas y comenzar por la impugnación de la apelada y, a su vez, también alterar el orden de sus alegaciones de forma que el primero de los extremos a analizar sea el referente a la custodia del menor, pues de su resolución va a depender casi la totalidad de los restantes motivos.-

Y con carácter principal la parte apelada solicita le sea atribuida la custodia, debiéndose advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

En el caso de autos el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida aborda la cuestión realizando un pormenorizado análisis de las pruebas practicadas, desde las exploraciones del menor a los informe periciales.- Entiende esta Sala superfluo por reiterativo volver a insistir sobre aquellas, pero sí advertir que su valoración se concluye lógica y razonable y que, por ello, debe primar sobre la interesada de parte.- Pero no puede este tribunal dejar de significar tres extremos que abundan en las conclusiones de instancia, a saber, que en las medidas provisionales se adoptó por los progenitores el acuerdo sobre la custodia materna, y no hay prueba de relevancia que acrediten con la debida rotundidad cuáles nuevas circunstancias concurren para varias lo allí acordado por las propias partes.-Desatacar que no se pueden considerar todas las alegaciones que se vierten en el recurso sobre la falta de idoneidad de la madre que hacen referencia a hechos anteriores a abril de 2013, fecha de las medidas provisionales pues este Tribunal no entiende a comprender que sí esos datos ya existían y eran de tal gravedad se llegare a un acuerdo sobre la custodia.- Y en cuanto a los hechos posteriores que la progenitora pueda necesitar de ayudas puntuales para un mejor control y educación del menor en absoluto implica que nos ea idónea para su custodia, pues ninguna prueba así lo ha corroborado.-

El segundo extremo a significar es que la custodia, de hecho primero, y por acuerdo de las partes después, siempre la ha tenido la madre; la necesaria estabilidad del menor concluye que a fecha actual deba ratificarse esa medida pues otro cambio de custodia en nada va a beneficiar al menor, y antes, por el contrario, le desestabilizaría.-

Y, en tercer lugar, que el Ministerio Fiscal, en la trascendental función que desarrolla en estos procedimientos en defensa del interés de los menores, ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, y, por ello, es conforme con este régimen de custoida.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la pretensión subsidiara referente a la concesión de una custodia compartida, recordar que ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.'

No entiende este Tribunal necesario entrar en mayores consideraciones sino en dar por reproducida toda la argumentación del fundamento precedente en cuanto a que debe ratificarse el sistema de custodia establecido en la resolución recurrida.- Las mismas razones que conducían a no entender adecuado atribuir la custodia a la parte apelada también lo son para rechazar la compartida, si bien debe también significarse que las pésimas relaciones entre los progenitores es un argumento adicional para entender en absoluto procedente en el caso de autos este sistema de custodia.-

QUINTO.- Confirmado la más trascendental medida de la sentencia recurrida, esto es, la custodia del menor, y recuperando el orden de las impugnaciones formulados, debe seguirse por el primer motivo del recurso de apelación, que es el insiste que la sentencia recoja un acuerdo de las medidas provisionales sobre la cesión de uso de un inmueble.- Esta pretensión no puede prosperar; admitido por la propia recurrente que el inmueble de referencia no fue el familiar no es este el momento procesal oportuno para resolver sobre lo solicitado; sin perjuicio del valor que el acuerdo a que se haya podido llegar tenga en derecho, no es una de las medidas que deban ser objeto de resolución en un procedimiento de guarda y custodia que se limitan, en lo que son de aplicación, a las recogidas en los arts. 90 y siguientes del Código Civil , que en lo que ahora interesa hace alusión a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, no a otras diferentes.-

SEXTO.- Por lo que entiende a la impugnación del régimen de visitas, debe confirmarse la resolución recurrida por lo que no procede estimar ni el motivo del recurso ni el de la impugnación.-

Comenzando por el primero de los expuestos, esto es, el que hace referencia a las visitas intersemanales en nada perjudica al menor, único interés que es por el que debe velar este Tribunal, pero es que además se concluye que le beneficia porque durante este tiempo es el que se ha venido desarrollando sin que consten incidencias reseñables.- Debe recordarse que en el Auto de medidas provisionales, insistiendo que se fijaron conforme al acuerdo de las partes, se estableció un día intersemanal (los miércoles de cada semana) pero con una duración de tres meses, de forma que pasado ese plazo, si se desarrollaban adecuadamente las visitas, se aumentaría a dos días, esto es, durante todas las semanas con independencia de si el fin de semana correspondía a uno u otro progenitor.- Ningún dato existe para modificar este régimen.-

En cuanto al de la parte apelada, el régimen de visitas establecido en al instancia para las vacaciones estivales es el habitual y normal que se fija por los tribunales con inclusión de esta Sección, sin que se aprecie motivos para su variación.- Deben ser los progenitores, pues a ellos tal obligación les incumbe, los que puedan precisar este régimen si el interés del menor lo aconsejare, pero en defecto de tal acuerdo el establecido es adecuado y lo suficientemente amplio para garantizar el normal contacto del progenitor no custodio con el menor sin necesidad de su modificación.-

SEPTIMO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la impugnación de la pensión alimenticia, y debe comenzarse por recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

En el caso de autos al margen del detallado análisis que en la instancia se realiza sobre las necesidades del menor y las posibilidades económicas de ambos progenitores debe volver a significarse que el pronunciamiento impugnado ratifica el que se adoptó por acuerdo de las partes en las medidas provisionales.- No consta que desde ese acuerdo se hayan modificado de forma esencial ni las necesidades del menor ni las posibilidades de ambos progenitores, por lo que la resolución de instancia es plenamente acertada, debiéndose, en consecuencia, desestimar el recurso y la impugnación, y confirmar la resolución recurrida.-

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ni del recurso ni de la impugnación, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de enjuiciamiento.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia , como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Felicisimo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.