Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 644/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 644/15

SENTENCIA Nº 000060/2016

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Valencia, con el nº 001391/2013, por EXCLUSIVAS AJR INOX S.L. representado en esta alzada por el Procurador Dª. Carla Rubio Alfonso contra ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A. representado en esta alzada por el Procurador D.Jorge Castelló Navarro, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EXCLUSIVAS AJR INOX SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 20 de Valencia, en fecha 7 de julio de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por EXCLUSIVAS AJR INOX S.L. representada por el procurador D. Alejandro Alfonso Cuñat, contra la mercantil ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A. representada por el procurador D. Jorge Castelló Navarro, debo ABSOLVER como ABSUELVO a la mercantil demandada de los pedimentos de la demanda, con condena en costas del procedimiento a la mercantil actora'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EXCLUSIVAS AJR INOX SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de febrero de 2016.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora Exclusivas AJR Inox S.L. formuló demanda inicial de procedimiento monitorio en reclamación de la cantidad de 24.121,49 euros contra Ecisa Compañia General de Construcción S.A. interesando fuera requerido de pago el demandado por la citada suma dándose acto seguido a las actuaciones el curso establecido por la Ley.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los siguientes términos:

1.-El saldo reclamado de contrario no se corresponde con los datos que obran en poder de la demandada, entre otros extremos no constan parte de las retenciones reclamadas, motivo por el que se rechaza, siendo lo cierto incluso que la demandada ha tenido que hacer pagos a trabajadores de la actora ante la imposibilidad de esta de hacerlo, y ello evidentemente con cargo a facturas pendientes y retenciones de obras.

2.-Ademas en los contratos suscritos entre las partes se establece claramente que el pago de cualquier cantidad debida asi como de las retenciones y la liquidación de la obra precisara como condición previa la entrega por parte de la actora de los certificados acreditativos de encontrarse al corriente en sus obligaciones tributarias y laborales. La falta de acreditación de tales extremos faculta a la demandada a retener los pagos reclamados por la actora y entre ellos particularmente el de las retenciones practicadas y ello habida cuenta de las responsabilidades que le incumben a Ecisa como contratista principal.

3.-A mayor abundamiento la actora ha incumplido sus obligaciones contractuales incurriendo entre otros incumplimientos en impago a trabajadores, y retrasos en la ejecución de los trabajos, lo que ha irrogado unos daños y perjuicios que superan incluso el importe de las retenciones y demas cantidades reclamadas motivo por el que tampoco se adeuda cantidad alguna.

Dentro del termino concedido para ello la demandante presento escrito por el que solicitaba se dicta Sentencia condenando a la demandada al pago de la cantidad de 24.121,49 euros mas intereses de demora y todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento.

La demandada contesto y formulo oposición conforme a los hechos y fundamentos de derecho que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 20 de Valencia se dicto en fecha 7 de julio de 2015 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte actora formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Error grave y patente en que incurre el Órgano Judicial en la valoración de la prueba y por ende en la determinación de los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

En primer lugar en cuanto a la reclamación efectuada en concepto de retenciones, ha sido totalmente acreditado la falta de pago del 5% de dichas retenciones y la pertinencia del pago de las mismas. La clausula tercera del contrato celebrado entre las partes establece que ECISA retendrá al subcontratista el 5% de las certificaciones a partir de la primera, cantidad que sera abonada a los 12 meses de la finalizacion de los trabajos a plena satisfacción de ECISA y una vez efectuada la recepción a satisfacción de la propiedad de las obras. Sin embargo, la realidad es que dichas obras finalizaron y a dia de hoy todavía están pendientes de pago dichas retenciones.

La demandada aduce para intentar eludir el pago correspondiente a las retenciones que la actora no esta al corriente de pagos de Seguridad social, AEAT, etc. y la posible responsabilidad subsidiaria que ello les pudiera acarrear. Dicha derivación de responsabilidad estaría prescrita, puesto que han pasado mas de cuatro años desde la emisión de dichas facturas por lo que no se puede producir esa responsabilidad subsidiaria y para el caso de que la hubiera, no puede producirse nunca puesto que al existir un procedimiento concursal, queda patente que en dicho procedimiento ya constan personados y reconocidos los créditos a favor de la Seguridad Social y Hacienda, y a estas alturas los trabajadores y el resto de acreedores o ya han cobrado o tienen su crédito reconocido dentro del seno del procedimiento concursal.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuantos depusieron el dia de la vista coincidieron en que Exclusivas AJR Inox S.L. si finalizo los trabajos para los que fue contratada. Ademas la adversa ha reconocido todas las facturas aportadas como documentos 9 a 44 de la demanda ya que no han sido impugnadas de contrario por lo que el importe correspondiente a las retenciones que figuran en dichas facturas no ha sido controvertido en ningun momento.

2.-Sobre las facturas reclamadas. En cuanto a las facturas 45, 46 y 47 de la demanda la Juzgadora vuelve a realizar una incorrecta valoración de la prueba al resolver que no ha quedado acreditado por la apelante que dichas facturas obedezcan a trabajos efectivamente llevados a cabo por la recurrente y que por tanto sean cantidades debidas. Ademas se acompaña el desglose de lso trabajos o materiales suministrados y el albarán correspondiente. Por otra parte, dichas facturas constan desde el principio en el concurso de acreedores de la mercantil demandada que se sustancia ante el Juzgado de lo Mercantil numero 3 de Valencia con el numero de Autos 947/2010 y dichas facturas se encuentran recogidas tanto en los textos iniciales como en los definitivos del concurso sin que en ningun momento hayan sido impugnadas por ECISA por lo que consta en el concurso como deudora y por el importe reclamado en la presente litis de 34.109,52 euros.

3.-Sobre el reconocimiento de deuda (doc. 52 de la demanda): el referido reconocimiento de deuda esta firmado por D. Vicente Gimeno Merino quien reconoció su firma por lo que aun cuando haya sido impugnado de contrario no cabe duda alguna de su veracidad. Dicho documento es posterior a la entrada de la recurrente en situacion de concurso de acreedores, por lo que cuadra con el saldo contable que le consta al administrador concursal desde el inicio del concurso sin que ECISA haya impugnado en ningun momento el inventario existente en el seno del procedimiento concursal.

4.-la demandada no tiene prueba alguna que sustente su negativa al pago de la cuantía reclamada.

5.-Improcedente pronunciamiento sobre costas.

Dichos motivos serán objeto de estudio conjunto, seguidamente.

Comenzando por el análisis de la primera de las dos reclamaciones que constituyen la demanda interpuesta por la representación de la parte ahora apelante, ha de recordarse que la representación de la parte actora hoy en liquidación, formulo acción en reclamación de la cantidad de 24.121Ž49 € en como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas por ambas partes en virtud de ocho contratos suscritos en fechas 28-4-2008, 7-1-2009, 22-6-2009, 5-2-2009, 18-1-2010, 26-1-2010, 5-5-2010 y 26-5-2010 y mediante los cuales Ecisa Compañía General de Construcción S.A. contrataba a Exclusivas AJR Inox S.L. para realizar diversos trabajos. La cantidad reclamada corresponde, por una parte, al 5 % de retenciones efectuadas por la entidad demandada en las facturas emitidas por la actora, y por otra al importe de tres facturas impagadas por la demandada (documentos 45, 46 y 47). El demandado formulo oposición en primer lugar, en cuanto a las retenciones reclamadas, reconoció que se practicaron retenciones en la facturación emitida como consecuencia de la relación mercantil surgida entre las partes, constituyendo la retención un 5% de todos los pagos efectuados como garantía de la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento de las obligaciones de la hoy actora. Dicha retención se pactó en la cláusula tercera de los distintos contratos suscritos entre las partes y aportados como documental en la contestación a la demanda. Alega asimismo el contenido de las claúsulas 3ª, 4ª, y 8ª de dichos contratos para fundamentar su oposición, afirmando que la actora no ha acreditado el cumplimiento de sus obligaciones legales, sociales, laborales y tributarias que le legitimen para la obtención de la devolución de las retenciones, estimando que en caso contrario podría darse la injusta situación de que ECISA devolviera las retenciones a la parte actora y posteriormente tuviera que responder subsidiaria o solidariamente ante la Agencia Tributaria, Tesorería de la Seguridad Social o trabajadores de las obligaciones de dicha mercantil actora.

Pues bien, partiendo de cuanto antecede y analizado en su conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala concluye en el mismo sentido al que lo hace la Sentencia apelada, pues lo que no admite replica es que ha de estarse a lo pactado en los contratos que vinculan a las partes, y conforme al tenor literal de las clausulas tercera, cuarta y octava de los referidos contratos, la retención será abonada a los 12 meses de la fiscalización de los trabajos a plena satisfacción de ECISA pero condicionada a la previa acreditación y entrega a ECISA del certificado específico al que se refiere el apartado f del articulo 43 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre acreditativo de encontrarse el subcontratista al corriente de sus obligaciones tributarias respecto del periodo al que se refiere la norma señalada, añadiendo la referida clausula que la falta de acreditación o entrega de dicho certificado por el subcontratista en los términos pactados facultará a ECISA a retener dichos pagos hasta el total cumplimiento de los requisitos mencionados. Ademas conforme a la cláusula 4ª el subcontratista deberá presentar la documentación necesaria para justificar que está al día en sus obligaciones de Seguridad Social. Pues bien, lo cierto es que la demandante (que se encuentra en situación de Concurso de Acreedores 947/2010 que se sustancia ante el juzgado de lo Mercantil numero 3 de Valencia) no ha aportado a las actuaciones la documentacion que exigen las clausulas aludidas, y este es el motivo precisamente por el que según aparece del documento 52 aportado en el acto de la Audiencia Previa y la declaracion del legal representante de Ecisa, no se han abonado las retenciones, y asi lo puso de manifiesto durante su intervención en el acto de la vista el citado legal representante, manifestando que las retenciones se efectuaron -como siempre que se ejecuta un trabajo-, tales retenciones se devuelven cuando los trabajos están terminados y el industrial o subcontratista aporta la documentación que se le pide para devolver la retención. Y señalo que si la adversa la hubiera aportado se le habrían devuelto las retenciones que conforme a sus archivos ascienden a 9.000 o 10.000 euros, que no es todo lo que se reclama porque, según arguyó, hay algunas facturas que no son conformes. Por tanto, conforme a lo establecido en los articulos 1255 , 1256 , 1258 y concordantes del Código Civil , la primera de las reclamaciones formuladas ha de perecer, sin que el insalvable obstáculo que constituye la falta de aportación de tal documentación pueda verse neutralizado por las argumentaciones que vierte el recurrente en su escrito de interposición del recurso de Apelacion, pues ademas de tratarse de un mero alegato sin base probatoria alguna, todas ellas resultan novedosas, ya que como es de observar al interponer la demanda de juicio ordinario y pese a los motivos de oposición aducidos de contrario, se limito la ahora apelante a reproducir el escrito inicial de procedimiento monitorio, por lo que es claro que no habiéndolo hecho en el momento procesal oportuno para ello, no podrá introducir en esta segunda instancia nuevos motivos de debate, pues a ello se opone el principio de preclusion recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', ya que la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Asi, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4- 1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ). El motivo, como se ha dicho, perece.

Mejor suerte ha de correr a juicio de la Sala la segunda de las reclamaciones formuladas, pues también son objeto de este procedimiento tres facturas, impagadas por la demandada (y aportadas como documentos 45, 46 y 47 junto a la petición del monitorio). Respecto de esta cuestión, ha de recordarse primeramente que durante su intervención en el acto del juicio el legal representante de Ecisa exhibido que le fue el documento 52 de la demanda reconoció su firma en dicho documento y señalo que es consciente de que la cantidad a que se refiere el documento no ha sido liquidada, aunque lo que firmo en ese momento es lo que aparecia de los ficheros de su empresa (4,49) pero según argumento, despues de firmar ese documento ha tenido conocimiento de cuestiones pendientes, de facturas que no eran correctas porque carecían de albarán (7,10). Admitió sin embargo que los trabajos estan terminados, pero añadió que también es cierto que se hicieron pagos a trabajadores de la actora por un importe aproximado de 10.986,49 euros. Y ese pago se realizo contra las retenciones que se practicaron. Ello resulta acreditado mediante los documentos 9 a 14 de la contestación que no fueron impugnados por la adversa en el acto de la audiencia previa (5,55 de la grabación). Partiendo de todo ello, la Sala, como se ha anticipado, considera que en lo que concierne a esta reclamación de tres facturas por importes de 3.108,80, 2.629,1 y 101,27 euros, la demandante ha acreditado con la certeza que una Sentencia estimatoria de su pretensión exige, los hechos en que la misma se fundamenta. Y es que debe recordarse la factura es un documento privado cuya eficacia probatoria se extiende a la existencia y contenido del contrato en cuya ejecución se remitió, y que no obstante su interés y frecuencia en las relaciones comerciales no se halla regulado en el Código de Comercio, pero en referencia a él la doctrina jurisprudencial establece que la falta de reconocimiento de este documento privado, no le priva íntegramente del valor probatorio que el art. 1225 del C.C . le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto, como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS 25 marzo 1987 y 23 noviembre 1990 ) y si bien las facturas no valen como prueba plena, si contienen una presunción de verdad comercial que junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener eficacia probatoria. Y en el caso presente, dicha eficacia ha de serle necesariamente atribuida habida cuenta que en el documento 52 de la demanda (al folio 127 de las actuaciones) la demandada reconoce la existencia de un saldo a favor de la demandante de 15.713,63 euros, de los que no acredita haber hecho pago, pues los salarios que abono a los trabajadores de la actora lo fueron con cargo a las retenciones. A todo ello hay que sumar, el hecho de que el propio legal representante de la demandada reconociera que los trabajos han concluido, que la cantidad a que se refiere el documento numero 52 no ha sido liquidada, y aunque adujo defectos en las obras y facturas no correctas, ninguna prueba practico se practico al respecto. Puesto todo ello en relación con las facturas aportadas por la demandante, no puede sino concluirse en el sentido de valorar positivamente los referidos documentos conforme a lo dispuesto en el articulo 326 de la L.E.C . en relación con el articulo 217 del propio texto legal, infiriéndose que la suma reclamada por estos conceptos es adeudada, por lo que procede la condena a la mercantil demandada al pago de dichas cantidades resolviéndose como se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-. Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de AJR Inox S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 20 de Valencia en fecha 7 de julio de 2015 en Autos de Juicio Ordinario numero 1391/2013 la que revocamos y en su lugar estimamos parcialmente la demanda interpuesta y condenamos a la parte demandada Ecisa Compañía General de Construcciones S.A. al pago de la cantidad de 5.839,17 euros mas intereses de demora y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la Primera Instancia ni de las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.