Sentencia Civil Nº 60/2016, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 1/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00060/2016

-

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

BCV

M68330

N.I.G.: 26089 42 1 2014 0006699

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000001 /2016C

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000677 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Rosana , Violeta , Carlos Alberto , Adolfo

Procurador/a Sr/a. HECTOR SALAZAR OTERO, HECTOR SALAZAR OTERO , HECTOR SALAZAR OTERO , HECTOR SALAZAR OTERO

Abogado/a Sr/a. , , ,

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº60/2016

En Logroño a 21 de marzo de 2016.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal nº677/14, incidente concursal (171) nº 1/16, a instancias de la administración concursal de IBAIFU S.A y del MINISTERIO FISCAL, estando personados la AEAT y Celia contra la concursada IBAIFU S.A. y como personas afectadas Carlos Alberto , Adolfo , Rosana Y Violeta sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de la mercantil IBAIFU S.A. se apertura la sección sexta de calificación del concurso, presentando LA AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Carlos Alberto , Adolfo , , Rosana Y Violeta , para los que solicita una pena de inhabilitación de QUINCE AÑOS , privación de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, y el abono solidario de los mismos del déficit concursal por valor de 2.634.628,37 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen en fecha 2 de diciembre de 2015, solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, se ha presentado escrito de oposición por todos ellos en fecha 8 de enero de 2016.

CUARTO.-Acordada la celebración de vista, la misma se celebra en fecha 1 de marzo de 2016, con la asistencia de la AC y los afectados, que se ratifican en sus posiciones. Recibido el pleito a prueba, con el resultado obrante en autos, queda la pieza de calificación vista para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulación legal de la calificacióndel concurso.

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C .en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, que se refieren a las causas siguientes:

1º Causa general del art. 164.1 en cuanto a la generación o agravación dolosa de la insolvencia;

2º Causa del art. 164.2.1 irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la empresa;

3º causa del art. 164.2.2 existencia de inexactitud grave en los comentos acompañados al procedimiento;

4º.- Causa del art. 165.1 LC por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso;

5º incumplimiento del deber de colaboración con los órganos del concurso, art. 165.1.2;

CUARTO.-De conformidad con el art. 164.1 de la Ley Concursal será calificado el concurso como culpable cuando hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Esta norma comprende la cláusula general para la calificación del concurso como culpable, funcionando a modo de cláusula de cierre que evita que conductas que merezcan el reproche de culpabilidad resulten impunes por no encajar en ninguno de los supuestos típicos contemplados en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Su apreciación requiere la concreción de una o varias conductas dolosas o gravemente culpables que hayan supuesto la generación o agravación de la situación de insolvencia.

En consecuencia, en primer lugar han de fijarse y concretarse los actos imputados al deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o apoderados generales.

En segundo lugar, resultará preciso que se aprecie una relación de causalidad entre dicha conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia, entendida en los términos incluidos en el artículo 2 de la Ley Concursal .

En último lugar, que se concrete y acredite el dolo o culpa grave, entendiendo el primero como equivalente a mala fe, lo que exige que el sujeto sea consciente de la causación o agravación de la situación de insolvencia con su conducta y que tenga voluntad de ello. En cuanto a la culpa grave supondrá la infracción de las más elementales normas relativas a la diligencia exigible, que en el caso de personas jurídicas supondrán la falta de actuación conforme a la diligencia propia de un ordenado empresario y representante legal en los términos contenidos en la Ley de Sociedades de Capital (antes Ley de Sociedades Anónimas al que igualmente se remitía la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), no bastando con cualquier grado de negligencia sino que éste debe ser calificada como grave. Faltando cualquiera de los requisitos anteriores la calificación culpable del concurso no podrá sustentarse en la cláusula general. La simple relación de requisitos anterior refleja la gran dificultad para subsumir una conducta en la cláusula general y la necesidad de una completa fundamentación que concrete la concurrencia de cada uno de ellos.

Sobre tal extremo dice la SJM de Palma de Mallorca de 4 de diciembre de 2015que ' 1Tal y como ha puesto de manifiesto la administración concursal, y que en modo alguno ha sido contradicho por la concursada ni por su administrador social, la sociedad ha permanecido inactiva, generando créditos frente a las administraciones públicas, provocando el embargo de sus bienes, agravando en definitiva su insolvencia. Una conducta que cuanto menos es merecedora de calificarse como culpable grave, teniendo presente aquí que la diligencia exigible será la del empresario y especialmente la propia de un ordenado empresario y representante legal, en el caso de los administradores sociales. Es éste el estándar de conducta exigible y no el general del buen padre de familia ( art.1104CC ), por lo que habrá que acudir al art.225 y siguientes de la ley de sociedades de capital) para comprobar si el comportamiento, tanto activo como omisivo, se adecua a los cánones exigibles. Pero no basta cualquier grado de negligencia, sino que la falta de atención y previsión ha de ser en grado elevado al acoger el legislador el criterio de la culpa lata o grave. Queda reservada la calificaciónde culpable a la quiebra de los deberes más básicos o elementales o como decían los clásicos, de la diligencia que hominum communis natura desident , o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: no prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado; en este caso, cualquier empresario ordenado y leal ( art. 61LSRL ).

Analicemos ahora los motivos por los que se solicita la calificación culpable del concurso por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

Refiere la administración concursal que desde el año 2011 la sociedad ha ido agravando dolosamente su estado de insolvencia, y mediante la constitución de un entramado de empresas al que han desviado los activos, abandonando a la concursa a su suerte.

Efectivamente concurre tal causa, principalmente en lo referente a la creación en abril de 2012 de IBAIFUEGO S.L. con un capital de 3000 euros, y en mayo de 2012, se amplia su capital en 497.000 euros con activos de IBAIFU S.A., para una sociedad que tiene la misma actividad.

A finales de 2011 la sociedad IBAIFU ya estaba en situación de insolvencia, pues debía dinero, como llega a reconocer incluso su asesor laboral, y la AC acredita que en dicho año no se hizo frente a obligaciones con la hacienda Pública y la Seguridad Social, y además en el año 2012 no se abonan obligaciones laborales (nóminas por valor de 24.412,68 euros, indemnizaciones por valor de 36.000 euros, así como reclamaciones judiciales de salarios de Gumersindo ). El propio administrador Sr. Carlos Alberto reconoce que en el año 2011 la sociedad estaba en quiebra, y aunque refiere que quiere sacarla adelante la empresa, lo que reconoce realizar es que crea la sociedad IBAIFUEGO para acceder a financiación, porque tenía que hacerlo con una empresa limpia, y además reconoce que el plan de viabilidad lo era precisamente para esta nueva empresa, a la que casualmente pasa la mayoría de activos de IBAIFU S.A en la ampliación de capital de mayo de 2012, reconociendo además que entonces dejaron de trabajar con IBAIFU y pasan a trabajar con IBAIFUEGO.

Estos datos reflejan claramente que su conducta agravó dolosamente la insolvencia de IBAIFU, pues conociendo su situación patrimonial (también estaba ya en causa de disolución y en el año 2012 fue ejecutada hipotecariamente la nave que constituye el domicilio social y el centro de actividad, EJH 149/2012)), la dejan abandonada a su suerte, sacando todos sus activos y siguiendo con otra empresa creada al efecto.

El trabajador Sr. Dionisio que ha declarado en el juicio refiere claramente que trabajaba además indistintamente para ambas empresas, e incluso para las terceras creadas con posterioridad, lo que evidencia lo doloso de la conducta.

Concurre la causa de culpabilidad invocada.

QUINTO.-En referencia a la irregularidad contable relevante, pues se afirma que la contabilidad del año 2013 aportada no refleja la imagen fiel y la realidad de la empresa, y que se hace extensible a las del año 2012 y 2011.

Concurre la causa de culpabilidad invocada.

En referencia a la presunción del art. 164.2.1º de la LC dice la SJM de burgos de 15 de octubre de 2015 que ' Para la aplicación de esta presunción, se requiere, como es lógico, que la Concursada esté obligada a la llevanza de la contabilidad ( art.25 del Código de Comercio ), que se produzca un incumplimiento y que éste resulte sustancial. Este incumplimiento de la llevanza de la contabilidad conllevará la calificación del Concurso como Culpable cuando resulte sustancial, en este sentido, la Jurisprudencia entiende que este incumplimiento debe ser significativo e importante, puesto que si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera de la Mercantil Concursada, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real, se podrá calificar dicho incumplimiento como sustancial. Que para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Se requiere que la irregularidad contable sea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsión de la infracción derivada de la contabilidad, al punto de impedir el obtener de la misma el conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

Centrándonos en el último inciso, el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de trascripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables' (apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Es verdad que la STS de 5 de junio de 2015 (ponente Sr. Sastre Papiol) parece recoger una interpretación más objetiva cuando, con cita de la STS de 16 de enero de 2012 , recuerda que 'por la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él... ', pero acto seguido la propia sentencia añade: 'Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

Ahora bien, no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros. En cuanto a la relevancia, las SSAP de Baleares de 21 de abril de 2010 y 20 de diciembre de 2013 (Sección 5 ), la asimilan a la 'situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial, con repercusión económica'.

La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad.

Por último, como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad.

Es por ello, que se pueden considerar como elementos constitutivos de una irregularidad relevante contable a efectos del concurso los siguientes:

1) La irregularidad puede consistir en una sola conducta bien en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico (AP Pontevedra 27/05/2009).

2) La irregularidad puede proceder, ya de una transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, ya de una impericia grave (JM 5 Madrid 2/02/2010).

3) Resulta indiferente que la irregularidad haya sido directamente cometida por los administradores o por los encargados, internos o externos que llevan toda la contabilidad, pues la confección de la misma incumbe al órgano dirección.

4) La irregularidad hace ser relevante, con la suficiente entidad cuantitativa o cualitativa para desvirtuar la imagen contable de la empresa. Cualitativamente, la irregularidad es relevante cuando por la naturaleza de las incidencias se priva oí tercero de una información correcta necesaria y suficiente cuando trate de enmascarar la concurrencia de una causa de disolución una situación o venta preexistentes. Cuantitativamente será relevante cuando la magnitud montaría de las incidencias encontradas, puestas en relación con la diversión empresa, altera de forma significativa o muy significativa la situación patrimonial o financiera que se proyecta al exterior. Cuando la variación sea escasamente significativa, y no altere la expresión de la imagen fiel, le regularidad queda cubierta por el principio de importancia relativa.

5) La irregularidad ha de cometerse en la contabilidad, entendiendo esta sentido amplio comprendiendo tanto las cuentas anuales como los soportes contables.

6) La infracción se comete no con el asiento contable incorrecto o con la omisión del correcto, sino el momento en que la información adulterada trasciende al conocimiento de tercero.

7) La irregularidad será relevante cuando tenga la actitud desde un punto de vista abstracto, para influir en la decisión de un usuario razonable, entendiendo por tal la persona prudente, con comprensión básica en las cuentas y de lo que estas puede representar.

8) La irregularidad también será relevante cuando, desde un punto de vista concreto, haya dificultado o imposibilitado a la Administración Concursal la indagación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa y, en definitiva, de las causas de insolvencia.

9) Constatada la irregularidad y su relevancia cuantitativa y cualitativa, la misma no queda eliminada por el hecho de que no se ha traído el proceso como cómplice auditor, pues esto es lo único que impide es exigir responsabilidad, pero no subsana unos vicios cuya existencia queda sobradamente acreditado en autos (SJM 1 Oviedo de 29/07/2011).

Dentro de la casuística de jurisprudencia de supuestos de irregularidades contables de carácter relevante, se pueden hallar los siguientes:

- No consta en el inventario de bienes y derechos el valor del inmueble adquirido por la mercantil, y sus mejoras posteriores, sino el importe pagado ( SAP Alicante 13-1-2009 ). En la misma sentencia se menciona un supuesto previsto en el articulo 165 2º LC : se reconoce por el administrador de la Concursada la extracción de bienes muebles de las instalaciones: conducta contraria al deber de colaboración con resultado de agravación del concurso.

- 'La contabilidad de la sociedad no refleja su verdadera situación patrimonial y financiera, por irregularidades tales como la inexistencia del saldo de caja que se hacía constar o el cobro, por parte de uno de los administradores solidarios, de un pagaré a favor de la Concursada cuya suma no ingresó en la caja social (SJM 1 A Coruña, 20-6-2006).

- La falta de legalización de los libras de contabilidad correspondientes a varios ejercicios, justifica por si sola lacalificación de culpable del concurso. Por otra parte, la falta de llevanza de la contabilidad del último ejercicio se deduce incluso de la contestación al oficio efectuado por la empresa consultora contratada ( SAP Madrid, 24-9-2009 ).

- 'Incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad unido a la inexistencia de libros obligatorios que permitan a la administración concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la Concursada. ( SAP Pontevedra 8-1-2010 ).

- En alguna ocasión, se alega como causa fundamental el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pero se añaden otras conductas relacionadas: falta de rigor en los registros contables e inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (SM 1 Málaga, 13-2-2009).

En tal sentido afirma que la concursa únicamente ha aportado un CD con los asientos de cierre del diario de 013 y apertura del año 2014, y que las depositadas. Como informa la AC en su informe y en los textos definitivos, la concursa conforme al balance que aporta del año 2013 tenía un activo de 724.920,46 euros, sin reflejar siquiera, ni el balance ni las cuentas anuales depositadas en el RME, la pérdida por la ejecución de la nave por parte del acreedor hipotecario, de manera que tal activo se reduce en realidad a 46.773,79 euros, y el pasivo que de 1.135.000 euros que se recoge es realmente de 2.634.628,37 euros, por efecto de la contabilización de la ejecución hipotecaria.

Obviamente tales datos evidencian que existe irregularidad contable relevante en la contabilidad de la empresa, pues la contabilidad depositada en el año 2013 no refleja, ni de lejos, como se ha dicho, la imagen de la empresa, de manera que los terceros no puede conocer la verdadera situación de la misma.

Concurre en consecuencia la causa invocada.

SEXTO.-Incumplimiento del deber de solicitar el concurso, pues se considera que concurría insolvencia al cierre del 2011.

Como dice la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015 ,el artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

obviamente, como ya se ha dicho, la sociedad IBAIFU estaba incursa en causa de insolvencia desde finales del año 2011 y durante el año 2012, pues existen impagados en dicha fecha y el administrador reconoce tal extremo en su declaración, así como el asesor laboral, sin que se solicitara el concurso, que tiene que ser solicitado por una acreedora como necesario ene la año 2014 y declarado el 18 de diciembre de 2014.

Concurre la causa invocada.

SEPTIMO.-FALTA DE COLABORACIÓN CON LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO.-

Como refiere la AC en su informe, extremos que los afectados no contradicen en su escrito de oposición, una vez aceptado el cargo la concursa no entregó la documentación del art. 6 LECO a la misma, no atendiendo ni sus requerimientos ni los del Juzgado en tal sentido, y lo aportado, tarde y de modo insuficiente, por lo que se entiende que concurre también la causa invocada.

OCTAVO.-CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.- de los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 164.1. cláusula general de generación o agravación de la insolvencia

2º.- 164.1.2 irregularidades contables relevantes

3º.- 165.1 incumplimiento del deber de solicitar el concurso

4º.- falta de colaboración con los órganos del concurso.

NOVENO.-PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la AC se solicita la afectación de la calificación del administrador de la sociedad en dicho periodo de tiempo, y considera también que la consideración de cómplices debe recaer sobre su esposa e hijos, afectando en consecuencia también el concurso a los mismos.

En referencia a la afectación del administrador de derecho, Carlos Alberto , es obvio que todas las conductas por la que se califica el concurso como culpable están vinculadas a su actuación como administrador de la sociedad, y por lo tanto es obligado considerar que el mismo debe ser considerado como persona afectada.

En referencia a la complicidad, la reciente STS de 27 de enero de 2016 establece que ' conforme al artículo 166 de la Ley Concursal , son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

3.- La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (frente a la enumeración de supuestos tasados que contenía el art. 893 del Código de Comercio en los supuestos de complicidad en la quiebra), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.'

Observemos la actuación de la sociedad desde el citado año 2012 y los avatares societarios producidos para tratar de llegar a la conclusión de si los aquí señalados como cómplices deben ostentar efectivamente tal condición y ser afectados en el presente concurso.

El Sr. Carlos Alberto es socio y administrador de IBAIFU S.A. y está casado en gananciales con Violeta , también socia de la sociedad, y sus hijos son las otras dos personas para las cuales se solicita la culpabilidad.

Extraemos aquí los datos obrantes en los textos definitivos de la AC, que no han sido controvertidos y que evidencian la complicidad solicitada en referencia al modo en que las personas cuya complicidad se solicita han contribuido decisivamente en los motivos por los cuales el concurso ha sido declarado culpable, y muy específicamente en referencia a la causa general de generación o agravación de la insolvencia de IBAIFU S.L.

Dice el AC en los mismos que ' todo ello, no sólo porque existe GRUPO DE EMPRESAS LABORAL dictaminado por diversos juzgados de lo social de Logroño, sino igualmente porque existe GRUPO MERCANTIL DE EMPRESAS a la luz de los indicios y pruebas reseñadas y ampliamente reseñadas en el informe previo de 5 de marzo de 2.015 en sus páginas 5 a 23.

Todas las sociedades referenciadas está probado que se dedican o dedicaban a la misma actividad, en el mismo centro de trabajo, comparten el mismo domicilio social, las mismas instalaciones, con apariencia externa de una sola empresa utilizando en el tráfico mercantil la misma denominación, IBAIFU, generando una apariencia externa de total unidad, con confusión patrimonial, clara unidad de dirección, con la misma gerencia y administradores y por ende constituyen un mismo grupo empresarial.

Es un hecho constatado que utilizaban y traspasaban plantilla de IBAIFU SA al resto de sociedades del grupo, todas ubicadas en el mismo pabellón, y todas dedicadas a lo mismo.

Como muestra el trasvase de 'activos' cuando empieza a ir mal IBAIFU SA a IBAI FUEGO, S.L. desde IBAIFU, S.A. e IBAIFU SELECCIÓN, S.L. pues se aportan los activos principales de maquinaria, etc. a IBAIFUEGO, S.L. en una ampliación de capital al mes de constituirla por más de 497.000 euros.

Por su parte, en los últimos tiempos, al constituir IBASA CALOR Y DISEÑO SL en 2.014 para continuar la actividad, se aportan vehículos mercedes industriales, un Renault Clío matrícula .... GXW , etc., etc.

Existe grupo mercantilatendiendo a los considerables datos demostrativos de la capacidad del grupo para dirigir la política financiera y de explotación del negocio con el objetivo de obtener beneficios económicos por las actividades de todas estas mercantiles.

Es claro que todos son los mismos administradores de hecho y de derecho en todas las sociedades, avalistas en las operaciones financieras de las mismas, empleados de las mismas, etc., etc.

Esto es, en las sociedades mencionadas existe una confusión de patrimonios clara, pues se han ido vaciando IBAIFU SA primero 'traspasando los activos' en perjuicio de los acreedores primero a IBAIFUEGO, S.L. vía ampliación de capital, y después a IBASA CALOR Y DISEÑO, S.L. hasta los vehículos como el Renault CLIO .... GXW , furgonetas, etc.

Entiende esta AC a priori y con los datos, que las distintas sociedades conforman un grupo al venir participadas mayoritariamente, ya directamente ya indirectamente a través de otras sociedades, por personas físicas vinculadas por una relación de parentesco (los padres y los dos hijos), teniendo toda ellas un mismo administrador único siempre, de manera que el grupo familiar Rosana Carlos Alberto Adolfo tiene el control de todas ellas.

IBAIFU, S.A. ostenta la mayoría del capital social de las empresas, siendo, por consiguiente, la empresa dominante del grupo,

Las empresas del grupo funcionaban mediante el régimen de caja única, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, identificada, así mismo, por la prestación indistinta de servicios para las empresas del grupo por trabajadores, que están contratados formalmente por alguna de las empresas del grupo, a quienes se retribuye por dicha empresa, aunque presten servicios para otras empresas del grupo.

En las mercantiles I BAIFU SA, A IBAI FUEGO SL A IBAIFU SELECCIÓN SL, COMERCIAL IBAIBI, S.Le IBASA CALOR Y DISEÑO SLhay indicios de que DON Carlos Alberto y DOÑA Violeta , matrimonio, ostentan el control efectivo de las mismas, junto con sus hijos DON Adolfo y DOÑA Rosana

En tres de ellas es administrador único o solidario DON Carlos Alberto , sede de operaciones efectiva en Avda. Logroño, 29 NACIONAL 232, 26200 HARO. (LA RIOJA), en el caso de IBASA CALOR Y DISEÑO SL su constitución es posterior al embargo y ejecución hipotecaria de la sede común.

Igualmente, al margen de la similar composición accionarial, ambas sociedades se dedican al mismo objeto social, cual es el de la construcción y comercio de materiales de construcción

IBAIFU SAaporta en la ampliación de capital de IBAI FUEGO SL que se realiza por casi 500.000 euros al mes de constituirse con 3.000 euros, casi nada, maquinaria y vehículos por valor de 229.549,00 € 'vaciando patrimonialmente' IBAIFU SA en perjuicio de sus acreedores.

Entre dicha maquinaria se encuentra MAQUINARIA: Cortadora marca P.Cruz 3401 51.467,00 €

MAQUINARIA: Cortadora marca P.Cruz 21205 50.000,00 €

MAQUINARIA: Montacargas apto para personas 50.000,00 €

MAQUINARIA: derecho de opción de compra sobre pule cantos marca P.Cruz 40.000,00 €

Posteriormente, según ha tenido conocimiento esta AC, y acreditaremos en su momento oportuno, dicha maquinaria fue vendida por parte de la propia IBAIFUEGO, S.A. a los dos meses, en julio de 2.012, produciéndose una más que palpable confusión de patrimonios a NUEVA CAJA RURAL DE ARAGION SCC por importe de 180.540 euros, la cual a su vez arrendó a la misma IBAIFUEGO, S.A. en leasing o arrendamiento financiero, incumpliendo el contrato IBAIFUEGO, S.L. resolviéndose dicho contrato, ejecutándolo la entidad y quedándose la maquinaria en pago de la deuda. Se nos ha informado verbalmente que dicha maquinaria en la actualidad se encuentra en la sede social de Avenida de Logroño 29, habiendo instado la entidad adjudicataria del inmueble, CAJATRES, a la actual BANTIERRA, la retirada de dicha maquinaria de la nave.

IBAIFU, S.A. aporta en la ampliación de capital de IBAI FUEGO SL aporta maquinaria y vehículos, industriales y turismos, por valor de 229.549,00, entre dichos vehículos se encuentra

VEHÍCULOS RENAULT CLIO .... GXW 2625,00 €

Esta AC tiene constancia de que dicho vehículo esta hoy al servicio de IBAISA CALOR Y DISEÑO SL.

Igualmente los vehículos industriales reseñados supra.

Asimismo se ha aportado posteriormente a su vez a IBASA CALOR Y DISEÑO, S.L. un Renault Clío de IBAIFU SELECCIÓN, S.L matrícula .... GXW , lo que demuestra una vez más la existencia no solo de grupo, sino de desplazamientos patrimoniales a favor de sociedades que se van creando para continuar con la misma actividad, por las mismas personas, y con los mismos medios, todo ello en aras de ir evitando pagar a los acreedores.

IBAI FUEGO SL a su vez es creada por,

DON Carlos Alberto ( NUM000 ) en nombre de IBAIFU SELECCIÓN,S.L y de IBAIFU, S.A.

DON Adolfo ( NUM001 ) en su propio nombre

constituyéndose el segundo como administrador único hasta ser sustituido por su padre (el primero) el 6/05/2014, y habiendo constituido en febrero de ese mismo año DON Adolfo ( NUM001 ) en su propio nombre IBASA CALOR Y DISEÑO SL., esto es, cesándolo de inmediato a Adolfo en IBAIFUEGO, S.L. para evitar las responsabilidades en las sociedades anteriores y quedarse como único administrador y socio de la nueva IBASA CALOR Y DISEÑO, S.L. y evitar responsabilidades y que tengan acciones el padre y la madre del mismo.

Los pagos por gastos satisfechos por IBAIFU SA y que difícilmente corresponden a su actividad por ser la cifra de negocios ese año 2.013 0 euros, pese a devengarse salarios y realizarse compras de mercaderías y gastos de reparación de maquinaria y vehículos ya no existentes en el patrimonio de la empresa, se hacen a cargo de deudas con empresas vinculadas, siendo esta IBAIFU SELECCIÓN, S.L. según todos los asientos del diario aportados como único documento por la concursada a esta AC.

De hecho las'nóminas'de Emma y Porfirio , la primera identificada como DOÑA Rosana ( NUM002 ), hermana de DON Adolfo ( NUM001 ) quien es apoderada de IBAIFUEGO, S.l. se cargan a esta partida. Realmente elocuente. Esta AC desconoce la identidad de ' Porfirio ' hasta la fecha.

Una sociedad ha ido concatenando la actividad y medios de la anterior, para ir eludiendo el pago de los acreedores, con la responsabilidad que ello conlleva para los administradores, e ir vaciando patrimonialmente las mismas de manera sucesiva y llegar hasta la última IBASA CALOR Y DISEÑO, S.L. creada con activos incluso de las anteriores, y continuadora de la actividad idéntica de todas, esos sí, dejándolas todas en un 'limbo' sin disolver ni concursar.

1º.- existen participaciones cruzadas entre todas las sociedades.

2º.- un hilo conductor, se van descapitalizando las entidades, IBAIFU, S.A, IBAIFUEGO, S.L., IBAIFU SELECCIÓN, S.L. a medida que van endeudando los administradores de hecho y de derecho las mismas en perjuicio de sus acreedores, empleados, etc., y creando otra sucesiva con el capital de la anterior, y así sucesivamente.

Así hasta que en 2.014 constituyen IBASA CALOR Y DISEÑO, S.L., previamente cesar como administrador el hijo DON Adolfo en IBAIFU, S.A. para no tener responsabilidad, y constituyéndola él, eso sí, traspasando activos de las anteriores como los vehículos industriales, entre ellos un Renault Clío .... GXW , etc.

3º.- una prueba de ello es que se constituye IBAIFUEGO, S.L con 3.000 euros y solo un mes después se amplía su capital en 497.000 euros con activos (la maquinaria, vehículos, etc.) de IBAIFU SA y de IBAIFU SELECCIÓN, S.L.

4º.- la actividad en todas ellas es la misma, idéntica, y con idéntica sede social y sede de funcionamiento.

5º. Tanto el señor Carlos Alberto , como su esposa e hijos, sean administradores de hecho o de derecho avalan operaciones financieras en las mismas.

6º.- los hijos sean administradores o no, han tenido nóminas en IBAIFU SA hasta 2.014. como la hija.

7º.- la caja única es tal, que las deudas de unas sociedades se las pagan entre ellas, siendo que se cargan a IBAIFU SELECCIÓN, S.L mucho dinero en 2.013 que paga por cuenta de IBAIFU, S.A como las nóminas de los hijos ( como se puede apreciar en los anexos 3.b.1 del diario aportado por la propia concursada, más de 8.444.75 euros en nominas en una sociedad que no factura un solo euros, y nada más y nada menos que 132.672,44 euros en operaciones vinculadas con IBAIFU SELECCIÓN, S.L., elocuente), y ello para generar deudas entre sociedades ficticias que engorden el pasivo de manera irreal que se puedan compensar con el valor de las acciones que a su vez por ejemplo posee IBAIFU, S..A en IBAIFUEGO o IBAIFU SELECCIÓN, en perjuicio de acreedores evidente.

8º.- en 2.013 incluso la contabilidad no refleja ni por asomo la realidad, de los activos en balance, lo que da lugar a una imagen errónea hacia terceros, figurando activos ya ejecutados por el banco, y el resto de activos muchos de los cuales ya han sido traspasados a empresas del grupo como IBAIFUEGO, S.L.

En definitiva, la última sociedad IBASA CALOR Y DISEÑO, S.L. continúa con la misma actividad, eso sí, constituida y dirigida por DON Adolfo , y previamente haber cesado a primeros de 2.014 como administrador de IBAIFU, S.A y dejando como único al padre Carlos Alberto , pero siendo los dos de hecho administradores de ambas sociedades.

La concursada presentó unas cuentas con ACTIVOS FICTICIOS en las que pretende reflejar que el resultado que se corresponde con la suma de los importes relativos a las ventas netas de productos, ventas netas de mercaderías y prestaciones de servicios de la concursada es 0 euros, es decir, que ni vendió, ni suministró producto o servicio alguno durante dicho año, lo cual, es sino poco probable, es al menos incongruente ya que si hay significativos aprovisionamientos, gastos de personal y gastos de explotación, lo cual evidencia igualmente que la facturación de IBAIFU SA se pasa a otras sociedades del grupo mientras que se siguen cargando gastos a la misma para dejarla descapitalizada mientras se continua con la actividad en IBAIFUEGO, en IBAIFU SELECCIÓN, en IBASA CALOR Y DISEÑO, etc.

La concursada no optó por ninguna de las medidas necesarias para la continuación de la actividad de la misma bajo su forma original sino que optó, supuestamente ante los indicios que se nos presentan, por derivar su actividad a empresas de nueva creación constituidas por los y bajo las ordenes de los mismos administradores de hecho y derecho de la concursada, siendo estos el matrimonio y los hijos titulares de IBAIFU SA.

Asimismo optó por una continua y sangrante descapitalización y utilización de las plantillas indistintamente en función del interés de cada sociedad del GRUPO en cada momento, derivando la facturación a las que estaban e iban saneadas, convirtiendo en deuda los suministros, materias primas y salarios que tenia a bien satisfacer a cuenta de IBAIFU SA pero cuyo destinatario eran el resto de sociedades, de tal forma que aprovisionaban por un lado de personal y material a las empresa a las que derivaba su actividad y a su vez el capital existente en la concursada quedaba comprometido al convertirse en deuda con estas sociedades dichos pagos.

La cuestión en la concursada es que ya previo a la crisis vemos que constituyen sus administradores sendas empresa donde derivar actividad no integrando las mismas de manera eficiente y económica a una estructura de modelo de negocio, sino que dichas empresas solo responden, parece ser, a una derivación de la responsabilidad y un descapitalización, es decir, no responden a criterios de comercio materiales, sino a criterios de economía de opción, que a la luz de los movimientos efectuados en los ejercicios de los que tenemos información, aun siendo esta escasa, son contrarios a la diligencia debida de cara a la responsabilidad económica de la empresa como operador del mercado y que a priori nos parecen indicativos más que consistentes para la calificación del concurso que adelantamos que a día de hoy parece ser culpable.

Parece evidente que en tal desplazamiento patrimonial participaron cuando menos de los afectados Carlos Alberto , Y Adolfo . Ello es así porque en la constitución de IBAIFUEGO S.L. al que se trasvasan la mayoría de los activos de IBAIFU S.A. el administrador único de esta desde el 2112 es el hijo Adolfo , y socio al 90% de esta, por lo que su participación en el trasvase de activos es clara y siguiendo el diseño establecido para vaciar la concursa de activos.

EL Sr. Adolfo cesa en 2014 como administrador de IBAIFUEGO, poniendo nuevamente a su padre SR. Carlos Alberto , y pasando a constituir y ser administrador de IBASA CALOR Y DISEÑO S.L., al que ya se ha dicho también han ido bienes de la concursa.

Por todo ello se considera que el padre como administrador y el hijo como cómplice deben responder por la culpabilidad del concurso.

Sin embargo no se considera que se haya acreditado que tanto Rosana como Violeta hayan participado en tales actividades, pues el hecho de que las nóminas de la primera se carguen a IBAIFU hasta el año 2014 cuando la misma no tiene actividad desde el año 2013 no es suficiente para considerar que ella conocía o ordenó tal actuación, y el hecho de trabajar en IBAIFU S.A la segunda, como ya se ha dicho no es suficiente para considerar que actuó en las operaciones referidas.

En consecuencia serán afectados por la calificación Carlos Alberto como administrador de derecho de IBAIFU S.A. y Adolfo como cómplice del mismo, con las consecuencias que extraeremos luego.

DECIMO.-Consecuencias. Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso las de las declaradas cómplices, extremo ya realizadoado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal propone la inhabilitación de los afectados por un plazo de 15 años. Dentro del margen de entre dos y quince años, atendiendo a la gravedad de las conductas, se va a considerar que procede la inhabilitación en referencia al Sr. Carlos Alberto por un periodo de 10 años, que se entiende proporcional a los hechos por los que se ha declarado la culpabilidad y que le afectan.

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la pérdida, en este caso tanto del Sr. Carlos Alberto como del Sr. Adolfo , como cómplice de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

UNDECIMO.-En cuanto a la cobertura del déficit interesada por la Administración Concursal y el ministerio Fiscal, al amparo del art. 172. bis en su redacción dada por el Decreto-Ley 4/2014 , en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit, en tanto que:

1) Se trata del concurso de una persona jurídica.

2) La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

3) El concurso merece la calificación de culpable.

4) La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concúrsales.

En tal sentido se debe referir lo establecido en la STS de 16 de julio de 2012 , que en referencia a la cobertura del déficit señala que para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el artículo 172.3 LC ( hoy 172 bis) regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-., si bien, ha añadido que habrá que considerar par fijar la cobertura del déficit, ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación haya generado o agravado la insolvencia', criterio también asumido por la reforma legal del la ley 17/14.

Este último párrafo viene a fijar el criterio que anteriormente la jurisprudencia interpretaba en varios sentidos, obligando a justificar, para la cobertura del déficit concursal, una relación causal entre la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que los afectados por la culpabilidad respondan de un déficit de 2.634.628,37 euros, que es el déficit total de la sociedad.

Del déficit, dada la gravedad de su actuación, responderá al 100% el SR. Carlos Alberto , pues no solicitó la declaración de concurso a pesar de conocer la insolvencia de la sociedad desde el año 2011, creó nuevas empresas a las que traspasó los activos de la misma, cargó gastos a la concursa cuando la misma declara ya no tenía actividad, no colaboró con la AC y ni siquiera elaboró correctamente la contabilidad, aportando datos erróneos, siendo que su actuación es claramente merecedora de que responsa del 100% del déficit concursal, pues su contribución en la generación y agravación de la insolvencia es total.

En cuanto al Sr. Adolfo , dado que su complicidad está acordada por la participación en el vaciamiento de IBAIFU a favor de otras empresas creadas por él sucesivamente, responderá únicamente, como no podía ser de otra manera, de las operaciones que han supuesto tal vaciamiento y en referencia únicamente a IBAIFU S.A. por lo que responderá hasta la suma de 229.549 euros, correspondientes a la aportación que realiza IBAIFU S.A. de activos a IBAIFUEGO S.L.

DUODECIMO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma en referencia a los afectados, no considerándose por este Juzgado existan meritos para condenar en costas a la AC en referencia a la solicitud realizada de afectación de Rosana Y Violeta , pues ha sido la prueba de este proceso la que ha evidenciado que finalmente no merecen ser consideradas como afectadas como cómplices, por lo que no se imponen las costas.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad IBAIFU S.A., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a Carlos Alberto y como cómplice a Adolfo .

2. Declarar la inhabilitación de Carlos Alberto por un periodo de DIEZ AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas, tanto el SR. Carlos Alberto como el SR. Adolfo .

4º. Condenar a Carlos Alberto al abono del déficit concursal hasta la suma de 2.634.628,37 euros y al Sr. Adolfo hasta la suma de 229.549 euros.

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursada y personas afectadas, y sin imposición de cosas en referencia a la desestimación de las pretensiones ejercitadas frente a Violeta Y Rosana .

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta resolución no es firme, y que se podrá interponer recurso de apelación ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja.

Así lo acuerdo, mando y firmo.