Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 366/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 60/2017

Barcelona, 26 de enero de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª María José Pérez Tormo (Ponente)

Sra. Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 366/2016

Guarda y custodia n. 779/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.17 de Barcelona

Apelante: Domingo

Abogado: Pere Claramunt Pérez

Procurador: Carlos Turrado Martín-Mora

Impugnante: Rocío

Abogada: Mª Teresa Velasco Pascual

Procuradora: Nuria Plaza Ruiz

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 13 de noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Domingo representado por el Procurador DON Carlos Turrado Martin-Mora contra DOÑA Rocío , representada por la Procuradora DON Nuria Plaza Ruiz y se acuerda la adopción de las siguientes medidas referidas al hijo menor de edad:

1ª) Se mantiene la potestad parental compartida por ambos progenitores, por lo que todas las decisiones derivadas de la misma (que afecten a la salud, educación, lugar de residencia, administración de los bienes del menor y representación del mismo) deberán ser adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo pudiendo plantear controversia ante la autoridad judicial en caso de desacuerdo.

Ambos progenitores tendrán la obligación de poner en conocimiento del otro, de forma

inmediata, cualquier incidencia de salud del menor, para poder acudir ambos a las visitas médicas o bien repartirse las mismas entre ambos.

2ª) Se establece el siguiente régimen de relación paterno filial que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias:

A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta el lunes

a la entrada en la misma. Los fines de semana se ampliarán a los festivos y puentes anteriores y posteriores al mismo, comenzando el fin de semana el día anterior al día festivo a la salida del colegio y finalizando el lunes a la entrada en el centro escolar o bien comenzando el viernes a la salida del colegio y finalizando el día posterior al día festivo a la entrada en el colegio, en función de que el festivo sea anterior o posterior al fin de semana. B) Dos días entre semana (martes y jueves) desde la salida de la guardería, donde lo recogerá el padre hasta las 19:30 horas, en que lo llevará al domicilio materno. C) Las vacaciones del menor se dividirán por mitad en la forma prevista en el auto de medidas provisionales previas es decir, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos extendiéndose el primero desde el día 22 diciembre a las 19 horas hasta el día 30 diciembre a las 16 horas y el segundo desde el día 30 diciembre a las 16 horas hasta el día 7 enero a las 20 horas. El primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y al padre el segundo efectuándose la distribución a la inversa los años impares. Las vacaciones de semana Santa se repartirán también en dos periodos que se extenderán desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el miércoles de semana Santa las 16 horas y desde el miércolesde semana Santa las 16 horas hasta el lunes de Pascua a las 19 horas. Le corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares, el segundo periodo le corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Por último, las vacaciones de verano (julio y agosto) se dividirán por quincenas, correspondiendo las primeras quincenas de los meses de julio y agosto a la madre en los años pares y al padre de las segundas y a la inversa los años impares.

Las quincenas se extenderán desde el día 30 junio a las 16 horas hasta el día 15 julio a

las 16 horas; desde el día 15 julio a las 16 horas hasta el día 31 julio a las 16 horas; desde el día 31 julio a las 16 horas hasta el día 16 agosto a las 16 horas y desde el día 16 agosto a las 16 horas hasta el día 31 agosto a las 16 horas.

Una vez finalizados los periodos vacacionales el primer fin de semana corresponderá siempre que el progenitor con el que el menor no haya disfrutado el último periodo vacacional.

Las entregas de recogidas del menor se realizarán siempre en el domicilio de la madre cuando no tenga lugar directamente la guardería o el colegio, conforme al régimen indicado anteriormente.

3ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 250.- euros al mes, que el padre deberá ingresar en la cuenta o libreta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

Todo ello, sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentando escrito de oposición este último y de impugnación por la parte demandada, elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Domingo e impugna la Sra. Rocío la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas al hijo de la pareja estable que formaron las pares, ha atribuido su custodia a la madre con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos, ampliables en caso de 'puente', dos tardes intersemanales sin pernocta hasta las 19'30h, y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 250 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita el actor en su recurso que se establezca de forma compartida la custodia del hijo común, por semanas alternas.

La Sra. Rocío solicita la desestimación del recurso al no haberse concretado las peticiones del actor en el 'Solicito' de su escrito y para el caso de que se entre en el estudio de fondo del recurso planteado, pide su desestimación; y en su impugnación de la sentencia solicita que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos del menor en 350 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El motivo procesal opuesto por la Sra. Rocío debe ser resuelto en primer término, para desestimarlo, pues si bien es cierto que no se transcribieron en un 'Solicito ' del recurso de apelación las concretas peticiones del actor, es fácilmente entendible a tenor del contenido del recurso que se alzaba contra al pronunciamiento de la sentencia que había acordado la custodia materna del hijo común y solicitaba que se estableciera de forma compartida. Tanto la demandada podía haber solicitado su subsanación como el Juzgado de 1ª Instancia podía acordarla, considerando esta Sala que la inadmisión del recurso pretendida excede en mucho de la sanción que en su caso, podía imponerse al recurrente, por lo que esta petición debe desestimarse.

TERCERO.- La custodia compartida que solicita el actor debe ser desestimada.

Si bien es cierto que tanto el padre como la madre son capaces de atender al menor en sus necesidades materiales, tal como lo han hecho desde que el niño nació hasta que los progenitores se separaron de hecho cuando el hijo común, Ángel Jesús , tenía 4 meses de edad, momento en que quedó bajo la guarda de la madre con una constante relación con su padre que en todo momento mostró un importante interés en estar presente en la vida de su hijo, tal como ha demostrado reiteradamente el Sr. Domingo al haber realizado cursos pre y postparto, haber dejado su vivienda ubicada en la misma población donde trabajaba para pasar a vivir a Barcelona y en aqui ha alquilado una vivienda en la misma calle que la de la Sra. Rocío y cercana también a la guardería del menor. Dicho interés paterno lo reconoció también la demandada en su interrogatorio, en el que reiteró en varias ocasiones que el Sr. Domingo era un buen padre y que cuidaba al hijo.

Debe recordarse no obstante, como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones desde la sentencia de fecha 4 julio 2014 , 'cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales.' Si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será mas o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo del menor sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y a su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales sino existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto de los hijos.

El informe del EATAF de fecha 22 de abril 2015 (f. 226) no aconseja la custodia compartida del menor por la dificultad que tienen las partes de llegar a acuerdos pues la rigidez del actor lo impide. Añade dicho informe que el Sr. Domingo es muy disciplinado y organizado, autoexigente y perfeccionista, Tiene dificultad para reconocer y expresar emociones y se desborda emocionalmente. Prioriza sus emociones en detrimento de las de los demás pues tiene dificultad para empatizar con las emociones de terceros.

Sigue este informe diciendo que el actor tiende a construir su percepción del mundo con normas muy rígidas y se altera ante los cambios. Con esta forma de ser es difícil que puedan las partes llegar a los acuerdos necesarios para llevar a cabo una coparentalidad con garantías de éxito.

La Sra. Rocío magnifica y generaliza sus vivencias de pareja y las extrapola a la relación paternofilial y manifiesta que ninguno de los progenitores confía en los criterios del otro y ambos quieren ejercer la parentalidad de forma individual, aunque no deja de reconocer que ve al niño vinculado al padre y así reconoce aspectos positivos del Sr. Domingo en su parentalidad.

Ambas partes tienen dificultades para llegar a acuerdos y comunicarse de forma funcional, tan necesaria siempre pero en especial cuando se comparte la custodia de un hijo.

El informe del EATAF insinúa que el actor puede estar afecto de un trastorno de personalidad que se ha descartado por el informe de fecha 28 mayo 2015, del psicólogo Sr. Leopoldo que ha aportado el Sr. Domingo y obra al folio 308 de las actuaciones

Así las cosas, teniendo en cuenta la dificultad que tienen ambas partes en llegar a acuerdos y compartir, no repartir, la coparentalidad del hijo común, esta Sala considera que no debe acordarse la custodia compartida pretendida por el recurrente.

CUARTO.- La petición de aumento de la pensión alimenticia filial a cargo del padre debe ser desestimada.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Rocío percibe por su trabajo 1.548 euros netos al mes, mas dos pagas extras. Es titular de la vivienda que habita con el menor Ángel Jesús y otra hija de anterior unión, de cuyo padre percibe la correspondiente pensión alimenticia, y tiene los gastos correspondientes a su propia manutención, la de su otra hija y la del hijo común cuando lo tiene en su compañía.

El Sr. Domingo cobraba 2.400 euros al mes en su anterior trabajo pero se acogió a un ERE de la empresa, percibió una indemnización de 85.048'15 euros que destinó a cancelar el préstamo hipotecario que gravaba su vivienda, sita en DIRECCION000 . Se ha trasladado a vivir a Barcelona para estar cerca del domicilio de la demandada y así tener mayor relación con el hijo común, y paga por el alquiler de su vivienda en Barcelona 446 euros mensuales. En el momento de la presentación del recurso estaba en situación de desempleo y había hecho una sustitución en la misma empresa para la que trabajaba, de tres meses, por los que percibió 1.474 euros, 1.645 y 2.274 euros. Cree posible que le vuelvan a contratar, sin que se haya acreditado en este momento si ha vuelto a su anterior empleo y los ingresos que por ello tenga. No se ha acreditado el importe que perciba como subsidio de desempleo.

El hijo común de 3 años de edad en este momento tiene los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, guardería, cuyos recibos mensuales ascienden a 289'39 euros, sin que se haya acreditado en autos que sea gratuita como alegaba el Sr. Domingo , y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación de la impugnación planteada sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Domingo y la impugnación planteada por la Sra. Rocío contra la sentencia dictada en fecha trece de noviembre de dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.