Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 297/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00060/2017

RECURSO DE APELACIÓN 297/2016

N10250

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

-

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

MA

N.I.G.15073 41 1 2013 0001327

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA

Procedimiento de origen:ORDINARIO LPH-249.1.8 0000323 /2013

Recurrente: Pedro Enrique

Procurador: TERESA MANEIRO CES

Abogado:

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: ELENA RAMOS PICALLO

Abogado:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

JORGE CID CARBALLO

S E N T E N C I A Nº 60/17

En Santiago, a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000323 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000297 /2016, en los que aparece como parte apelante, Pedro Enrique , representado por elProcurador de los tribunales, Sr./a. TERESA MANEIRO CES, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por laProcuradora de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, siendo elMagistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Ribeira, con fecha 8-6-16, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario núm. 323/123 interpuesta por la Procuradora Dª Teresa Maneiro Ces, en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª Elena Ramos Picallo, y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho del demandante D. Pedro Enrique a percibir una indemnización por la ocupación privativa de su local y por los daños y perjuicios que se le irroguen con la instalación del ascensor a establecer en ejecución de sentencia por los trámites de los arts. 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Asimismo debo homologar el acuerdo suscrito en el juicio ordinario 341/13 acumulado al presente entre D. Lorenzo , representado por la procuradora Dª Teresa Maneiro Ces y la comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª Elena Ramos Picallo, en los términos en los que aparece transcrito en el fundamento de derecho segundo, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Pedro Enrique , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 2 DE MARZO DE 2017, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-El objeto del proceso, en lo que a la demanda presentada por D. Pedro Enrique se refiere, es la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en las Junta General Extraordinaria de la Comunidad de propietarios demandada celebrada el 6 de mayo de 2013, en la que se aprobó la instalación de un ascensor en el edificio y el presupuesto y proyecto para su instalación.

En la demanda se pide la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por no haber sido debidamente citado el demandante para asistir a esa Junta y por otros motivos.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal de la demanda presentada por D. Pedro Enrique , rechazando la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados. Estimó la pretensión subsidiaria declarando el derecho del demandante a percibir una indemnización por la ocupación privativa de su local y por los daños y perjuicios que se le irroguen con la instalación del ascensor, a establecer en ejecución de sentencia.

En el recurso de apelación se impugna la sentencia reiterando la pretensión de nulidad de los acuerdos adaptados.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 16.2 de la LPH que la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. Este precepto indica tres formas sucesivas de realizar la citación, con carácter prioritario, en el domicilio indicado por el interesado a quien ejerza funciones de secretario de la comunidad. En defecto de esta comunicación, en el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo y, por último, si fuese imposible practicarla en los lugares anteriores, mediante comunicación en el lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a la citación en esa forma.

No se desconoce la flexibilidad que en la materia viene manteniendo la jurisprudencia respecto a la forma de la citación a fin de dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios entorpezca el funcionamiento de la institución. La STS de 19/09/2007 dice al respecto que 'con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 ). Lo que se pretende es dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros, como es el caso contemplado en la sentencia de 28 de febrero 2005 , en la que se toma en consideración el hecho de que no se hubiera formulado objeción alguna a los acuerdos adoptados, con base en que se tomaron sin cumplimentar las reglas de la unanimidad o la mayoría que, según los casos, exige la L.P.H, o en cualquier otra causa determinante de su nulidad, al fundamentarse exclusivamente en un defecto de convocatoria a la Junta y no en la entidad o contenido del propio acuerdo'.

Ahora bien, ello no excluye la necesidad de acreditar la realidad de la citación como acto recepticio que es. El Tribunal Supremo ha recordado en Sentencia de 10 de julio de 2003 que 'la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos ( Sentencias 3 junio 1935 , 10 julio 1967 , 17 octubre 1983 , 8 octubre 1984 , 23 septiembre 1986 , 8 julio 1988 , 8 marzo y 30 abril 1991 , 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios ( Sentencia 30 abril 1992 )'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, las pruebas practicadas nos llevan a conclusión distinta a la mantenida en la sentencia de instancia. No consideramos demostrada la citación en forma al actor para la Junta celebrada el 6 de mayo de 2013 .

La única prueba practicada para demostrar ese hecho no era idónea para ese fin. Ya hemos dicho en sentencia de 2 de febrero de 2007 que la declaración del Administrador de la Comunidad no es suficiente, en principio, para adquirir certeza sobre la existencia de citación individual, privado como está de su imparcialidad como integrante y órgano de gobierno de la sociedad, directamente interesado en que la convocatoria se declare ajustada a derecho. Además de esa consideración general resulta que en éste caso el Administrador se limitó a decir que la citación se envió por correo ordinario, por lo que no puede saber si esa comunicación fue recibida, y que se públicó la convocatoria en el bajo del edificio, al que reconoció que el demandarte, dueño de un local, no tiene acceso. El Administrador dijo descomer si los vecinos hablaron con el demandante antes de la reunión y si este les manifestó que no iba a asistir a la Juntar. La parte demandada propuso en primera instancia la declaración de un testigo para acreditar la citación. Esa prueba no fue admitida en primera instancia y no se propuso en la segunda instancia.

En consecuencia, no hay pruebas que permitan acreditar la citación individual del demandante, que la niega, y disipar esa duda era una carga de la Comunidad ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por lo que la estimación de la pretensión de nulidad es la decisión correcta.

La apreciación de un defecto formal determinante de la nulidad hace que no tenga sentido examinar si el actor puede ser privado de parte de su propiedad y si debe contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

Estimada la primera pretensión, la principal, el examen de la segunda, planteada con carácter subsidiario, también carece de sentido. Hay que dejar sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la pretensión subsidiaria que contiene la sentencia.

QUINTO.-El pronunciamiento de la sentencia en el que se homologa el acuerdo suscrito en el juicio ordinario 341/2013, acumulado al presente, entre D. Lorenzo y La Comunidad de Propietarios no ha sido impugnado. Es firme y sobre la repercusión que la nulidad declarada pueda tener en ese acuerdo nada hay que decir.

SEXTO.-Las costas del recuso, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La estimación del recurso no altera el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. La cuestión relativa a la citación del demandante plantea serias dudas de hecho, provocadas por la normal recepción de las cartas remitidas por correo ordinario, que los demás propietarios parecen haber recibido, y por la indebida inadmisión de un testigo en primera instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la sentencia dictada el día 8 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ribeira , en el procedimiento ordinario nº 323/2013, que se revoca parcialmente, para declarar la nulidad de los acuerdos de la Junta General Extraordinaria de fecha 6 de mayo de 2013 y dejar sin efecto el pronunciamiento en que se declara el derecho del demandante a la percepción de una indemnización. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.