Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 221/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00060/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
MPG
N.I.G. 30030 37 1 2016 0000142
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099 /2010
Recurrente: Justiniano
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: BENITO LOPEZ LOPEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 60/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 6 de febrero de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 99/10 -Rollo nº 221/16 -, que en
primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca, entre las partes: como
actor Banco Mais SA, representado por el/la Procurador/a D. Agustín Aragón Villodre y dirigido por el Letrado

D. Pedro Manuel Moreira Dos Santos Pereira, y como demandado D. Justiniano , representado por el/la
Procurador/a D. Raimundo Rodríguez Molina y dirigido por el Letrado D. Benito López López. En esta alzada
actúan como apelante D. Justiniano y como apelado Banco Mais SA.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 99/10, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Banco Mais SA representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aragón Villodre y defendido por el Letrado Sr. Moreira Dos Santos Pereira contra D.

Justiniano , en situación de rebeldía procesal, ejercitando acción de cumplimiento contractual condenando a D. Justiniano a abonar a la actora la cantidad de 14.199,43 euros, más intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Justiniano exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco Mais SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, no se presentó escrito alguno. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 221/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 6 de febrero de 2017 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, sin perjuicio del retraso en la tramitación del recurso de apelación por causas no justificadas en la instancia.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por el demandado que ha estado en posición procesal de rebeldía en primera instancia, contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda.

Denuncia el recurrente la falta de legitimación activa y pasiva, pues no se acredita ni la entrega del dinero ni la recepción del mismo por parte del recurrente, estando impugnados los documentos y no ratificados en juicio y considerando que se tiene que tener por confeso a la parte actora al no acudir al interrogatorio de parte.

Entiende que el interés de demora del 24 % fijado en el contrato es abusivo, debiendo de ser examinados de oficio dicha cláusula de acuerdo con la doctrina del TJUE. Considera que la sentencia apelada infringe los artículos 1256 y 1278 CC al carecer de eficacia por falta de intervención de fedatario público lo que no acredita que la firma sea del demandado. También denuncia infracción de los artículos 1261 , 1262 y 1274 CC en relación con el artículo 1089 CC pues no existe ni consentimiento, ni objeto ni causa. Por último afirma la nulidad del emplazamiento.

Por la entidad de crédito, en el traslado conferido para oponerse al recurso no se presentó escrito alguno.

Segundo : Alcance de la apelación ante la situación procesal de rebeldía en primera instancia del demandado .

Planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada, debe ser examinada previamente cuál es el alcance y objeto de esta alzada, para poder determinar en qué situación queda la parte apelante, rebelde en primera instancia, en relación a los motivos que puede alegar en esta alzada.

En tal sentido hay que señalar que estamos en presencia de lo que se puede denominar una rebeldía voluntaria, pues fue emplazado correctamente y en forma personal con fecha 14 de noviembre de 2011, tal como consta en la diligencia de emplazamiento que obra al folio 41 de las actuaciones, por lo que si no compareció en primera instancia lo fue por causas únicamente imputable al propio apelante. El recurso de apelación, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite un nuevo examen de las actuaciones, que previamente al quedado delimitadas con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados en los momentos procesales oportunos ante el Tribunal de primera instancia. Por su parte el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que tras la comparecencia del demandado rebelde el proceso pueda retroceder, salvo que obviamente se declare la nulidad de actuaciones, cuestión esta no planteada. Por ello la segunda instancia no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte actora, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgador de instancia ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE , tal como señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 ¡ Error! Referencia de hipervínculo no válida. , 10 de diciembre de 2003 o 9 de mayo de 2005 ).

Pues bien, desde este planteamiento hay que señalar que no es posible el examen de ninguno de los motivos articulados por la parte apelante con excepción de la nulidad de los intereses de demora y la nulidad del emplazamiento, dado que la primera cuestión debe ser examinada de oficio, conforme reiterada jurisprudencia viene sosteniendo y la segunda es una cuestión de orden público, el cumplimiento de las exigencias procesales necesarias que es denunciada en el primer momento en el que puede hacer, en este caso la interposición del recurso de apelación contra la sentencia dictada en un proceso en el que el demandado ha estado siempre en situación de rebeldía.

Por lo que respecta al resto de las alegaciones que se contienen en el extraño escrito de interposición del recurso de apelación no pueden ser estudiadas en esta alzada, y ello con independencia de que estas alegaciones tuviesen relación con este proceso en concreto. En efecto, y de ahí la extrañeza que causa el recurso, se articulan una serie de motivos como sí no hubiera estado en rebeldía, por lo que carece de todo sentido las referencias a la impugnación de documentos o la consideración como confeso de la parte actora, pues ninguna prueba se propuso por el ahora apelante que se persona en las actuaciones por primera vez cuando interpone el presente recurso, motivos que decaerían por sí solos por este hecho. Por otro lado no es posible examinar los aspectos relativos a la falta de prueba de la entrega o de la recepción del dinero por el demandado o los efectos de la falta de intervención de un fedatario público, dado que estos son aspectos que deberían de haber sido alegados en la contestación de la demanda y haber sido objeto de debate en la instancia con la correspondiente práctica de la prueba pertinente, lo que implica que precluyó el derecho de la parte demandada para alegar estos extremos.

Tercero : Motivos que son objeto de examen en esta alzada .

Delimitado el objeto de este recurso de apelación, debe anticiparse que procede la íntegra desestimación del mismo por la carente y manifiesta falta de base jurídica del recurso interpuesto.

Por lo que respecta al primer motivo que debe ser examinado, el de la nulidad del emplazamiento, dado que su estimación determinaría la nulidad de actuaciones y la retroacción del proceso al momento de dicho acto procesal, no cabe duda a este tribunal que no existe un incorrecto acto procesal de comunicación que justifique la nulidad pretendida. Dicho motivo es meramente apuntado en el recurso y examinadas las actuaciones es fácil apreciar que obra al folio 41 la diligencia de emplazamiento personal del demandado, realizada con fecha 14 de noviembre de 2011, la cual cumple las exigencias de los artículos 158 y 161 LEC .

En relación al segundo motivo es todavía más sorpresiva su alegación, pues por más vueltas que se dé al contrato de préstamo aportado como documento nº 2 de la demanda, no es posible hallar que se hubiese fijado un interés del 24 % como se indica en el recurso. De hecho, si se examina la certificación de la cantidad debida aportada como documento nº 3 de la demanda se aprecia que el interés de demora que se aplica oscila entre un 0,16259 y el 0,02453, muy inferior a la cifra señalada en el recurso.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Cuarto : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lorca , en los autos de Juicio Ordinario nº 99/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.