Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 399/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000399/2016
NIG: 3800642120150002791
Resolución:Sentencia 000060/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000348/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Lourdes Encarnacion Garcia Caso Rocio Garcia Romero
Apelante Pelayo Idelma Maria Evora Rodriguez Maria Cristina Escuela Gutierrez
SENTENCIA
Rollo nº 399/2016
Autos nº 348/2015
Jdo. 1ª Inst. nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº
348/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.
Lourdes , representada por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistida por la Letrada Dña.
Encarnación García Laso, contra D. Pelayo , representado por la Procuradora Dña. María Cristina Escuela
Gutiérrez, y asistido por la Letrada Dña. Idelma María Evora Rodríguez, y siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María De Los Ángeles Antón Padilla, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 31 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Lourdes representada por la Procuradora doña María José Arroyo Arroyo frente a DON Pelayo , representado por la Procuradora Doña María Cristina Escuela Gutiérrez, acordando la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 10 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna y en consecuencia: Establezco en materia de pensión de alimentos la obligación del Sr. Pelayo de abonar una pensión de 220 euros mensuales para cada uno de sus hijos (total de 440 euros mensuales por los dos), a abonar dentro de los siete primeros días de cada mes y que serán actualizadas de forma automática, de conformidad con el IPC, al inicio de cada año.

El resto de las medidas civiles acordadas en la sentencia de fecha 10 de enero de 2013 permanecen invariables.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de incrementar a la cantidad de 240 euros mensuales la pensión alimenticia por cada uno d ellos dos hijos menores de edad, discrepa la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, insiste en que sus posibilidades económicas justifica que la pensión alimenticia deba reducirse a la cantidad de 120 euros mensuales por menor, o, subsidiariamente, la de 150 euros por hijo.- La parte recurrida se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un inicial procedimiento de divorcio en el que en fecha 10 de enero de 2013 recae sentencia que aprueba el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, a los efectos que esta alzada interesa, establecía una pensión alimenticia de 50 euros por cada hijo.- En el caso de autos no cuestiona el recurrente que se ha producido una alteración de circunstancias, concretamente un incremento de sus posibilidades económicas que justifican la modificación de la pensión de alimentos, debiéndose, así, incrementarse.- Lo que se cuestiona es únicamente el importe de dicho incremento, lo que supone que deban valorarse nuevamente todos los elementos de hecho referentes a las posibilidades económicas de los progenitores y necesidades de los menores para, atendiendo al principio de proporcionalidad, determinar la cuantía de la pensión. Y ello se afirma porque hay que recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016 , entre otras).-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal entiende necesario resaltar que un gran parte de los propios datos de hecho necesarios para fijar la pensión alimenticia que se contienen en la resolución recurrida no han sido objeto de recurso, por lo que debe partirse de los mismos, y así recordar los siguientes extremos: 1º.- Que son dos los hijos comunes menores de edad, de 10 y 13 años de edad en la actualidad, como nacidos en febrero de 2006 y octubre de 2003, además de las necesidades propias y normales de su edad, (como ropa, calzado etc, que la propia apelada fija en unoso 100 euros mensuales, u ocio, que fija en 50 euros) tiene unos gastos de colegio de 35 euros mensuales por comedor.- No pueden valorarse las actividades extraescolares y otros cursos que realizan los menores (inglés o mecanografía) por deberse reputar extraordinarios y, por tanto, ajenos a la pensión de alimentos que únicamente comprende los ordinarios.- 2º.- Por lo que entiende a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la parte demandada y ahora recurrente, percibe una pensión por importe de 440,75 euros mensuales (folio 63) y ademas trabaja con unos ingresos muy variables (porque depende de las comisiones que perciba), pero, como media, no es inferior a los 800 euros mensuales, lo que implica que, al menos, tiene unos ingresos superiores a los 1.200 euros al mes.- Vive en el que fuere domicilio familiar y es propietario de diversos vehículos.- 3º.- La progenitora custodia es autónoma con ingresos entre los 500 y los 1.000 euros mensuales y tiene que hacer frente a los gastos derivados del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda en la que reside que asciende a unos 150 euros mensuales.- Puestos de manifiesto todos estos elementos y de la nueva revisión de las prueba practicadas este Tribunal no comparte en su integridad las conclusiones de la resolución recurrida.- Sí se comparte que los ingresos del recurrente son suficientes incluso para atender la pensión de alimentos fijada en la instancia, pero lo que no se considera proporcional, teniendo presente que, aún en menor cantidad la parte apelada también percibe ingresos, es en atención a las necesidades de los menores. Aún computando los gastos derivados de la vivienda, solamente son especiales 35 euros de comedor.- Incluso sumando las que se relacionan en la resolución recurrida como gastos puramente ordinarios no superaría los 450 o 500 euros al mes por los dos hijos.- Así, no es proporcional que el apelante tenga que abonar 480 euros al mes, concluyendo esta Sala más adecuada la de 180 euros por menor, procediendo, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.-

CUARTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC ., no procede realizar expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pelayo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de minorar a la cantidad de 180 euros por cada hijo menor la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia, manteniéndose los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.