Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 341/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2016-0002812

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 341/2016- MS -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000336/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE REQUENA

Apelante: D. Jacobo .

Procurador.- Dña. Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS.

Apelado: Dª María Antonieta .

Procurador.- Dña. VIOLETA MERLO ROIG.

SENTENCIA Nº 60/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a tres de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 000336/2014, promovidos por D. Jacobo contra Dª María Antonieta sobre 'confesoria de servidumbre', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo , representado por el Procurador Dña. Mª GEMA MARTINEZ ALEJOS y asistido del Letrado D. VICENTE P. LERMA BESO contra Dª María Antonieta , representada por el Procurador Dña. VIOLETA MERLO ROIG y asistida del Letrado Dña. MERCEDES HERNANDEZ DE LUJAN.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE REQUENA, en fecha 25/11/15 en el Juicio Ordinario - 000336/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Jacobo y con estimación de la reconvencional interpuesta por María Antonieta acuerdo declarar no existente una servidumbre de aguas entre ambas fincas de naturaleza urbana condenando al inicial demandante a realizar las obras de canalización precisas para canalizar las aguas de lluvia procedentes de su parcela hacia la vía pública.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Jacobo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª María Antonieta . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 23 de Enero de 2017.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Jacobo presentó demanda frente a Dª. María Antonieta instando, conforme al tenor de su suplico: la declaración de la existencia de una servidumbre de aguas a través de cuatro agujeros ubicados a la altura del suelo en la valla medianera del linde oeste de la finca del demandante, linde este de la vecina de la demandada, que permite el desagüe del agua de lluvia que de forma natural cae sobre la parcela del actor, como predio dominante, y se vierte sobre la de la demandada, como predio sirviente. Con condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración; a proceder a la apertura de los agujeros taponados por la demandada; y a abstenerse de realizar actos impeditivos del ejercicio de la servidumbre de aguas.

Y, opuesta la demandada a la demanda, y reconviniendo asimismo contra el actor inicial en solicitud de declaración de estar libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de la reconviniente, y de condena al reconvenido a realizar todas las obras necesarias para canalizar las aguas procedentes de lluvia de la parcela de este al lado de la medianera de su linde oeste, este de la de la reconviniente, se dicta sentencia en la primera instancia por la que se desestima la demanda principal y estima la reconvencional, declarando no existente servidumbre de aguas entre ambas fincas, y condenado al reconvenido a realizar las obras de canalización precisas para encauzar las aguas de lluvia procedentes de su parcela hacia la vía pública.

Resolución que es apelada por D. Jacobo .

SEGUNDO.-

Expone el recurrente haber sido dictada la sentencia apelada partiendo de la base errónea de haber instado en su demanda la constitución de servidumbre legal de aguas conforme al artículo 552 CC , constituyendo la verdadera controversia la existencia de la servidumbre y el título de adquisición voluntaria así como la ubicación de los agujeros de desagüe o aliviaderos en la pared medianera, considerando que a partir de la prueba practicada quedarían constatados los hechos expuestos en su demanda y contrariar los de la reconvención.

Al respecto se está de acuerdo con el apelante que, en efecto, de la lectura de la demanda y su suplico se infiere que lo que ejercitaba era acción declarativa de servidumbre de carácter voluntaria, concretamente de paso de aguas pluviales de la parcela del actor a la vecina de la demandada en nivel inferior mediante los agujeros existentes en el muro medianero, que se dicen tapados por esta, a efectos de que procediera a su reapertura, sobre lo que no entra la sentencia de primera instancia, y no se pretendía la constitución ni la declaración de existencia de la servidumbre legal de aguas del artículo 552 CC -no obstante así aludirla la demandada al contestar la demanda-, tal como se resuelve en la resolución apelada para rechazarla por no concurrir las exigencias precisas de tal precepto.

Entrando en la cuestión controvertida se afirma en la apelación en términos semejantes a lo que se sustentó en la demanda principal que se constituyó la servidumbre mediante signo aparente por destino del padre de familia o del propietario.

Señala al efecto la STS 22 julio 2016 , que parte del carácter voluntario de esta servidumbre, que el precepto parte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter de constitución de esta servidumbre. Juego de la voluntad que se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma, pues recorre toda la extensión de la formulación positiva informando la conexión lógica de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del pater familias y la creación del signo aparente, su consideración de título, y el acuerdo tácito en la transmisión de la finca y su constitución como servidumbre. De esta forma, la necesaria atención a la presunción de voluntad en el acto de destinación de esta servidumbre impide que se soslayen los aspectos prácticos que se derivan de la prueba de la misma, frente a los partidarios de la tesis de su constitución automática o ex lege, pues la valoración de este juego de la voluntad no sólo permite la no aplicación del artículo 541 CC en el supuesto en que se acredite la inexistencia de una propia voluntad constitutiva de la servidumbre, sino también, en caso de su constitución, que se pueda tener en cuenta para la interpretación y alcance de la servidumbre a tenor del título de transmisión y de los actos posteriores de los propios interesados. Reconocimiento del juego de la voluntad que corresponde tanto respecto del acto de destinación del signo por el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución, como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.

Asimismo se debe tener en cuenta que, como señala la S. nº. 183/2002, de 22 de abril, de esta Sala : son requisitos jurisprudenciales necesarios para poder entender nacida servidumbre al amparo del artículo 541 CC en interpretación de dicho precepto:

1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical.

3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos.

4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas.

5º. Y que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

Pues bien, sin haber discutido expresamente la demandada en su contestación la concurrencia de tales exigencias, cabe entender que se cumplen en el presente caso, puesto que de la lectura de las certificaciones registrales de una y otra finca (folios 7 y ss. de las actuaciones) se deduce que ambas antes de su segregación formaban parte de otra matriz perteneciente a los mismos propietarios. Siendo especialmente significativa para la resolución del litigio la testifical de D. Carlos Jesús , vendedor de la finca registral NUM000 al actor, comprador a su vez a los propietarios que lo eran de la finca matriz de la que se segrega indicando que cuando la adquiere ya existían los agujeros que describe en el muro medianero fronterizo, además de una puerta -otro signo de destino de pater familias-, y así se mantiene con la venta al actor y la parcela de la demandada a esta -para lo que presta su auxilio-, y por el contrario al momento de la división de la finca original no se hacen desaparecer aquellos agujeros. Por lo demás, como confirma el testigo que depone en la vista de práctica de prueba ante esta alzada, D. Jesús María , dueño de otra finca vecina desde 1983 ó 1984, que observa la existencia de los agujeros desde su propiedad que se encuentra en una posición más alta. En contraste con los testigos propuestos de contrario de los que no puede descartarse su subjetividad por su parentesco directo con la misma. E incluso la propia demandada viene a reconocer la servidumbre desde el momento en que cuando no es sino pasado un tiempo de que se desmorona parte del muro medianero y permite su reconstrucción autorizando al actor a realizar agujeros en el mismo, que bloquea todos ellos. Por lo demás mediante una actuación de facto y sin acudir al auxilio judicial, lo que en todo caso no resulta protegible jurídicamente.

Por lo que, como señala igualmente la STS 10 febrero 2016 , existe signo de disposición del padre de familia al continuar y mantenerse, en este caso de las aperturas en el muro, una vez que se segrega en varias la finca original. Y no así de la voluntad de su extinción en todo ese tiempo por parte de todos los involucrados (salvo en lo que se refiere a la puerta que se cierra).

Ahora bien, siendo aceptable la existencia de la servidumbre voluntaria, no así en la extensión que se pretende, pues debe quedar ceñida a los tres agujeros preexistentes a los que aluden y en el lugar que indican los testigos Sres. Carlos Jesús y Jesús María , y describe y fotografía en su informe (folio 116) y menciona en la vista del juicio la perito judicial como anulados, procediendo la condena a su reapertura y no así los otros dos existentes sobre la terraza y al fondo de la parcela, cuya prexistencia, en consecuencia, no se justifica, ni se alega ni intenta justificar por el ahora apelante la existencia de acuerdo posterior para constitución voluntaria de una nueva servidumbre o agravación de la existente.

Sin que, en consecuencia, pueda accederse a la reconvención en cuanto se pide la negación de la servidumbre más allá de lo correspondiente a los agujeros cegados que quedan al margen de la declaración y condena favorable al actor inicial. Ni tampoco a la condena al reconvenido a realizar todas las obras necesarias para canalizar las aguas procedentes de lluvia de su parcela al lado de la de la reconviniente, siendo que con su apelación el actor insta la desestimación global de la reconvención, puesto que al margen de no obrar información técnica que permita aseverar adecuadamente que en la actualidad los problemas de humedades que puedan existir en el muro medianero resulte atribuible en exclusiva al reconvenido, tampoco se conoce hasta qué punto el hecho de haber cegado los agujeros que permitían el paso de las aguas pluviales hacia la finca de la reconviniente pudieran haber influido también en aquellos. Y sin perjuicio, una vez restaurada la situación original con la apertura de los agujeros, caso de reproducirse los desperfectos, se ejercite por quien le corresponda las acciones que estime convenientes.

Procediendo, en consecuencia, con estimación en parte de la apelación y de la demanda inicial y la reconvencional, efectuar la declaración y condena en los términos que se han expresado en la forma que se dirá en la parte dispositiva.

Sin que proceda, por lo demás, hacer expresa imposición en costas de la primera instancia dada la estimación parcial de una y otra demanda y la regla general contemplada para este caso en el artículo 394-2 LEC .

TERCERO

La estimación parcial de la apelación determina que no se haga expresa condena de la alzada ( artículo 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de los de Requena en juicio ordinario nº. 336/2014.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada sentencia, y en su sustitución se acuerda:

Con estimación parcial tanto de la demanda principal planteada por D. Jacobo contra Dª. María Antonieta y la reconvencional de esta contra aquel:

1º) Se declara la existencia de servidumbre de paso de aguas a través de tres agujeros que se han descrito en la valla medianera que linda la finca de D. Jacobo con la de Dª. María Antonieta , para el desagüe del agua de lluvia que de forma natural cae sobre la parcela de aquel, como predio dominante, y se vierte sobre la de esta, como predio sirviente.

2º) Con condena de la demandada a estar y pasar por tal declaración y a proceder a la apertura de los tres aliviaderos aludidos; y abstenerse de realizar actos impeditivos del ejercicio de tal servidumbre.

Sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.