Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2258/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002258/2016VTA

SENTENCIA NÚM.: 60/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a seis de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 002258/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000690/2012, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Marisol (Liquidadora de SENDA RECUBRIMIENTOS SL), representado por el Procurador de los Tribunales BELEN FORCADELL ILLUECA, y asistido del Letrado JOSE HERNANDEZ GIMENEZ y de otra, como apelados a CÍA. LACADOS Y PINTURAS REIMAR S.L. y Juan Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales CARLA RUBIO ALFONSO, y asistido del Letrado JUAN SEGURA ZABALLOS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Marisol (Liquidadora de SENDA RECUBRIMIENTOS SL).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 18/03/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Forcadell Illueca en la representación que ostenta de su mandante SENDA RECUBRIMIENTOS S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados D. Juan Ignacio y la mercantil LACADOS Y PINTURAS REIMAR S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Marisol (Liquidadora de SENDA RECUBRIMIENTOS SL), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 18 de marzo de 2016 desestimando la demanda interpuesta por SENDA RECUBRIMIENTOS SL, hoy en liquidación, contra LACADOS Y PINTURAS REIMAR SL y Juan Ignacio , al no considerar acreditados los actos de competencia desleal indicados en la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Considera que en cuanto a los trabajadores, que pasaron a desarrollar su trabajo con la demandada de forma inmediata a dejar la empresa actora, no consta pacto de no concurrencia que se pudiera sostener como quebrantado, sin que tampoco el mero hecho de concurrir en el mercado, en la misma actividad, sea ilícito, ni se ha acreditado la difusión de elementos difamadores o descalificadores, de entidad real y suficiente, teniendo en cuenta el contexto de enfrentamiento personal y judicial de las partes en conflicto, la escasa precisión y la fácil comprobación -por clientes y proveedores antiguos- de los hechos indicados, por lo que no les confiere relevancia a los efectos pretendidos.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandante, alegando los siguientes motivos de recurso:

Infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión conforme el artículo 217, 2 LEC , en relación con el artículo 281, 3 del mismo texto legal , interpretado conforme el artículo 2 LCD . Parte de que la demandada reconoció que la práctica totalidad de empleados de la actora causaron baja en la misma y el mismo día pasaron a trabajar en LACADOS Y PINTURAS REIMAR SL, sin preaviso, y que la práctica totalidad de clientes de la demandada lo eran de la actora desde el mismo momento de su inicio de actividad, por lo que, como hechos admitidos, están dispensados de prueba. De conformidad con el 217, 2 LEC en relación con el artículo 2 LCD debía acreditarse que el acto se realiza en el mercado y con ánimo concurrencial, y aquí se hace coincidir el abandono en bloque de los trabajadores y sustracción de clientes con el inicio de la actividad de la demandada, debiendo aplicar la prueba de presunciones de la que resulta, efectivamente, los actos constitutivos de competencia desleal. Considera que ha acreditado la inducción de los trabajadores para dejar la empresa demandante y la captación del 95%de clientes, así como el brusco descenso de actividad de la demandante. Así se ha eliminado un competidor y ello es constitutivo de la infracción indicada, que se produce en la sentencia objeto de recurso.

Vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba, con vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. Acreditados los hechos esenciales, el demandado ha de probar su correcta actuación, y no se ha probado nada en este caso, pues el letrado de dicha parte no compareció al acto de la audiencia previa, ni reprodujo prueba alguna. Que el juzgador extrae conclusiones relativas a que los empleados de la actora buscaron nuevas expectativas ante lo incierto de su futuro no clarificado, lo que no resulta de prueba alguna. No se podía retener a los trabajadores, porque no hay clientes con los que pagarles.

Error en la valoración de la prueba, porque no existían dificultades en la actora y ninguna prueba se ha practicado, por lo que la conclusión que precede no resulta de la valoración probatoria, indicando que la inexistencia de pacto de 'no competencia' no es relevante, sino que ha de valorarse la 'inducción' en bloque a abandonar la actora sin preaviso. Afirma que hubo actos de confusión, indicando que se iba a trasladar la empresa y con otro nombre, aprovechando los clientes de la primera. El demandado Sr. Juan Ignacio no perdió su trabajo, sino que cesó a voluntad propia y fue designada administradora la Sra. Emiliano . Nunca comunicó que fuera a constituir ninguna sociedad dedicada al mismo objeto social, ni que se fuera a llevar el mismo día a la totalidad de trabajadores y clientes. Preparó desde su cese como administrador único y la constitución de una nueva empresa y privó a la demandante de toda su capacidad productiva en un solo día con la eliminación de la misma del mercado.

Infracción de doctrina jurisprudencial, ya que concurre ese elemento subjetivo intencional, cuando se producen determinadas circunstancias, entre ellas la súbita adscripción de la práctica totalidad de trabajadores y clientes de una empresa, privándole de su capacidad productiva de forma inopinada. La Ley no puede obviar, ni tampoco el Juzgado valorar, tales circunstancias. Se centra en la falta de conocimiento anterior de las intenciones del demandado, en que la marcha de los trabajadores se produce de forma inopinada y súbita.

Solicitó la estimación del recurso en los términos indicados, y la estimación de la demanda.

A ello opuso la demandada, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la administradora, a la que se ha tenido por cesada según sentencia firme, y se opuso al recurso planteado, alegando la falta de prueba por parte de la actora, que ha renunciado a practicar la mayor parte de aquella, remitiéndose, además, a las medidas cautelares, también denegadas, y a que el demandado era conocedor pleno del sector, que no tenía necesidad de sustraer elementos sensibles de la empresa actora, pues los conocía por sí mismo, y que ya esta Sala se había pronunciado sobre que el hecho de que los trabajadores pasaran de una empresa a otra no constituye por sí solo infracción sancionable por la LCD. Solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se acepta en su totalidad la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Sobre la falta de legitimación activa, que alega la parte ejecutada, al oponerse al recurso.-

Alega dicha parte la falta de legitimación activa de la administradora de la sociedad demandante, a la que se ha tenido por cesada como tal, según sentencia firme a la que se refiere.

Tal cuestión puede y debe ser, incluso, examinada de oficio, como resulta del artículo 9 de la LEC , e incluso en casación, ya que, según reciente jurisprudencia ( SSTS 11 de noviembre de 2011, RC 905/2009 y 21 de noviembre de 2013, RC 1951/2011 ), "la falta de legitimación ad causamno es únicamente una cuestión procesal susceptible de examen por vía de recurso extraordinario por infracción procesal sino que, como cuestión de fondo, también es examinable en casación:'Tal alegación es cierta, pero también lo es que la cuestión de la legitimación 'ad causam', que indudablemente presenta en el caso interés casacional por la posible oposición a doctrina jurisprudencial, viene planteada por la parte recurrente por vía del recurso extraordinario por infracción procesal y esta Sala, dado el carácter de la legitimación y su relación con el fondo del asunto, ha admitido que las cuestiones que a ella se refieren puedan suscitarse bien por vía del recurso por infracción procesal o bien por la vía del de casación a efectos de prestar, en definitiva, la mayor tutela judicial ante una cuestión que no ha quedado resuelta definitivamente por vía legislativa'"y,en esta línea, la STS de 12 de marzo de 2012, RC 1203/2008 , sentencia 15 de octubre de 2013, RC 1268/2011 o de 17 de abril de 2015, RC 611/2013 .

Ahora bien, lo cierto es que la situación a tomar en consideración es la que existía al tiempo de interponer la demanda, que es el momento en que debe ser valorada la capacidad y legitimación de las partes (artículos 410 y siguientes) sin que puedan afectar a aquella los cambios ulteriores relativos a aquella. La sentencia que se invoca es posterior, por lo que la alegación debe ser rechazada.

TERCERO.-Sobre la competencia desleal.- Supuestos en que se funda.-

Expuesto lo que precede, hemos de analizar la cuestión de fondo que suscita la parte recurrente, partiendo de que, como puntualiza la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 : 'Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado.'

La parte actora centra la demanda y, ahora, el recurso, en dos aspectos que entiende, por una parte, admitidos de contrario (lo que relevaría de toda prueba) y, por otra, susceptibles de determinar, por sí solos, la existencia de la competencia desleal que afirma. Estos son la inducción a la mayor parte de trabajadores de la demandante a abandonar el trabajo en la primera, voluntariamente, sin preaviso y de un día para otro, para comenzar a trabajar seguidamente en la demandada y, de otro lado, la captación de la mayor parte de clientes, que pasan a la nueva sociedad constituida por quien fue administrador de la demandante y abandonó la sociedad, meses antes de constituir la sociedad demandada, que se dedica a idéntico objeto social. Se afirman en la demanda difusos actos de confusión y de aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Comenzando con el segundo aspecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: «la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006 , 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002 , 348 ; 3 de julio de 2006 , 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008 , 628 ; 8 de junio de 2009 , 383 ; 16 de junio de 2009 , 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.».

El conocimiento de la clientela, derivado del natural desarrollo de la actividad profesional, no determina ilícito concurrencial alguno, concluyendo aquellas resoluciones, además, que la clientela no es bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia.

Pues bien, en este caso, el bagaje probatorio resulta escaso para considerar que la clientela pasó de la demandante a la demandada en virtud de hechos o actos del administrador codemandado Sr. Juan Ignacio que o bien indujeran a confusión -indicando que efectivamente la nueva empresa era la 'misma' demandante, que había trasladado su domicilio, sin que tampoco conste aprovechamiento alguno de reputación ajena, de modo que se presentara como 'continuador' o fórmula similar que comportara una asociación indebida entre ambos.

Se ha traído a autos un documento (número 36, folio 125) que remitió algún tercero, ajeno a los litigantes, a la demandante, en que consta la dirección y datos de contacto de la demandada y una carta de presentación, aséptica absolutamente, como 'empresa de recubrimientos metálicos', sin referencia alguna a la demandante, suscrita por el legal representante de la nueva empresa, que se presenta, y que es encuadrable en el ámbito de información a la clientela. De tal hecho, aún admitido, no resulta práctica desleal, sino mera concurrencia en el mercado de dos empresas, sin que la decisión voluntaria de un cliente de pasar a serlo de otra, pueda ser achacado -pues no se ha probado- a comportamiento desleal alguno. Tampoco existe apropiación de datos sensibles o secretos por parte del legal representante de la demandada que, por su condición de administrador anterior en la actora, tenía conocimiento personal y directo de los clientes, proveedores y demás de la demandante. Por tanto, el hecho, aunque admitido, de que muchos clientes de la actora pasaran a serlo de la demandada, no comportaría, por sí solo, en ningún caso, la estimación de la demanda, no siendo de apreciar, ni la deslealtad en el comportamiento, en cuanto a tal aspecto, ni la indebida o errónea valoración del Juzgador, sobre tal aspecto, que recoge la sentencia.

CUARTO.- Sobre la inducción a los trabajadores.-

El legal representante de la demandada era trabajador y, a su vez, administrador en la empresa demandante, y abandonó aquella tiempo antes de la constitución de la sociedad demandada. No se ha probado, en ningún caso (dadas las fechas que la propia demanda relata) que el demandado simultaneara el trabajo en la actora con la constitución de la sociedad demandada, y lo que se acredita, por el contrario, es que ya había abandonado totalmente la sociedad demandante cuando inició la actividad la nueva sociedad (la demandada).

Afirma la parte recurrente que no resulta de lo actuado la mala relación entre la legal representante de la demandante y el codemandado, hermanos de vínculo simple, ni que esta inestable situación de la demandante fuera elemento determinante para que los trabajadores optaran por nuevas perspectivas laborales.

Ciertamente de lo actuado en este procedimiento no cabría deducir tal extremo, pero no podemos ignorar -ni tampoco el Juzgado, por idéntica razón- por haber conocido ya una considerable cantidad de procedimientos entre las partes, que la mala relación personal trascendió a la sociedad y, no cabe olvidarlo, no nos hallamos ante una gran empresa, sino ante una sociedad de tamaño reducido, en cuanto resulta del número de trabajadores empleados, por lo que la conclusión que cabe conferir a lo expuesto es obviamente que la mala relación entre los socios era extremo cognoscible directamente por los trabajadores.

Si además tenemos en cuenta que el demandado Sr. Juan Ignacio desempeñaba tareas laborales con los propios empleados que abandonaron la sociedad demandante, lógico es deducir que estos decidieran voluntariamente unirse al nuevo proyecto. La parte recurrente utiliza, sistemáticamente, como sinónimos, y confunde deliberadamente, lainducciónindebida de los trabajadores, con la decisión voluntaria de aquellos y, en este caso, aun constando la segunda, no se ha acreditado la primera y es aquella la que comportaría un comportamiento reprochable como desleal.

El demandado, en minoría en la demandante, constituyó una nueva sociedad, posteriormente, con el mismo objeto social, dado que era el que conocía y al que siempre se había dedicado. Tal comportamiento -al que tampoco es ajena la legal representante de la demandante- tampoco, por sí solo, es determinante de la deslealtad pretendida, sin que pueda ser determinante, al efecto, la declaración de un testigo que, habiendo finalizado su relación laboral con el demandado, pretendió recuperar la relación con la demandante, con la que posteriormente se puso en contacto. Su declaración aislada, en tal contexto, ha de ser prudentemente valorada y no resulta suficiente, consideramos, a los fines pretendidos, básicamente porque nunca hubo simultaneidad entre los trabajos desarrollados para una y otra mercantil (se cesó en una, y se comenzó a trabajar en la otra) por ninguno de los empleados, ni, especialmente, por el administrador codemandado, que lo es de la mercantil asimismo demandada.

Por último, hemos de rechazar el nivel de especialización que atribuye la demandante a los trabajadores para concluir que el abandono voluntario de su actividad en aquella de casi todos ellos, con dificultad para sustituirlos, comportó la pérdida del negocio de la demandante. No se ha acreditado tal nivel técnico insustituible -solo indicado por el testigo de referencia- y sí admite la actora que la bajada de facturación relevante se debió, más bien, a la pérdida de clientes y la imposibilidad de contraoferta económica a los empleados para que permaneciesen en la demandante, y la clientela, como se ha dicho, no consta que decidiera cambiar por factores distintos del propio funcionamiento del mercado.

QUINTO.- Procede, por todo lo expuesto, con desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 398.1 LEC y D. Ad . 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por SENDA RECUBRIMIENTOS SL, en liquidación representado por Dª Marisol contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado Mercantil 1 de Valencia, en juicio ordinario 690/2012, que se CONFIRMA, con imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.