Sentencia CIVIL Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 317/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00060/2017

Rollo:317/2016

SENTENCIA NÚMERO SESENTA

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1035/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 317/2016, en los que aparece como parte apelante ESCORIHER S.L, representado por la Procuradora Dª. Ana Santacruz Blanco y asistido del Letrado Dª Beatriz San José García y apelados D. Leon representado por la Procuradora Dª. Carmen Baringo Giner y D. Severiano , asistido del Procurador D. Jose Mª Angulo Sainz de Varanda y asistido del Letrado D. Federico Laguna Aranda siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ana Santacruz Blanco, en representación de ESCORIHER, S.L contra D. Leon y contra D. Severiano debo:1.- Declarar la responsabilidad de los demandados en los defectos de construcción reconocidos por resolución judicial firme en el edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza, en la forma expuesta en los Fundamentos de la presente resolución. 2.- Consecuentemente con lo anterior, debo condenar al demandado D. Leon a que abone a la actora la cantidad de 391,20 € y a D. Severiano a que abone a la actora la cantidad de 2.064,12 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial. 3.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por ESCORIHER, S.L se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 15 de septiembre de 2016 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 18 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil 'Escoriher S.L' fue condenada por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad, sentencia de fecha 8 de enero de 2014 a indemnizar por una serie de defectos constructivos que presentaba el edificio al que se refería el proceso edificatorio, sito en C/ CALLE000 angular con la C/ DIRECCION000 , de esta ciudad. Interesa destacar ya inicialmente, por la singularidad que aporta a la cuestión debatida, que la citada mercantil fue no solo la promotora sino también la constructora. Proceso judicial aquél en el que fue condenado en el que no fue parte la dirección técnica, pues ahora se pretende repetir contra esta última de una manera porcentual, en base al criterio pericial que acompaña a su demanda y que sitúa en un 60% la responsabilidad al aparejador, un 10% al arquitecto, aceptando como propio, por su condición de constructor, un 30%.

SEGUNDO.- Peculiaridad del caso, ser no solo promotor sino también constructor, a la que cabe adicionar el que la demanda se sustente en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre que ciertamente faculta al agente de la edificación condenado a repetir contra los demás agentes que no fueron demandados en el anterior proceso (y por ello sin pronunciamiento sobre ellos).

Sin entrar en detalles, la LOE estableció un sistema de fijación de responsabilidad frente a los adquirientes o propietarios basado, salvo lo que luego se dirá, en el de individualización de responsabilidades ( art.17.2 LOE ), y tanto por actos propios como por actos de terceros por los que se deba responder. Hay dos excepciones a esa regla. Una de orden sustantivo, la responsabilidad del promotor, que frente a los propietarios es siempre concurrente al considerarlo garante de toda la obra y de su resultado, y de concurrir con otros agentes la del promotor es siempre solidario con estos (art.17.3 LOED). Y otra procesal, la de, en supuestos de indeterminación probatoria, que se impone la condena solidaria (impropia) de todos los agentes que intervinieron en el proceso edificatorio.

TERCERO.- Una y otra excepción, sustantiva una, esencialmente procesal la otra, explican el porqué cabe una acción de repetición del que hubiera sido condenado. Las del promotor, pues no siendo adquirientes, lo usual es que entre promotor y agente exista un vínculo contractual, aunque no es ese el plano desde el que se ha fundado la demanda, que lo ha sido en la esfera propia de la Ley de Edificación.

A propósito del at. 1591 C.Civil, pero con reflexiones y extensible a la LOE, la jurisprudencia, respecto a la acción de repetición, había sentado que no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados. Ambos planos de responsabilidad no son susceptibles de una asimilación automática, sin distinción o diferenciación alguna.

En primer lugar, el pago que realiza el, en este caso promotora/constructora, no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 .

CUARTO.-Y dicho esto conviene, ya se ha anticipado, advertir que no puede entenderse vinculante lo sentado en el anterior proceso respecto a los agentes de la edificación aquí demandados. Para que así fuera sería necesario su intervención como terceros en ese proceso. Podrá ser deseable que exista armonía en las conclusiones ambos procesos, pero tal armonía debe entenderse que cede siempre ante el derecho de defensa, pues lo contrario supondría de facto condenar sin ser oído. Y así acaecería si se pretenderá imponer a los demandados en este proceso la conclusiones de otro en el que no fueron partes.

QUINTO.- Las deficiencias se centran en un proceso de fisuración en la fachada de ladrillo, que en el informe que se adjunta a la demanda se categorizan en tres grupos, (3.1) las verticales en ambas esquinas del torreón del portal C de la C/ CALLE000 , (3.2) grietas y fisuras siguiendo los elementos estructurales tanto en pórticos como en pilares, y (3.3) grieta en balcón volado de planta NUM003 del portal NUM000 .

La sentencia de instancia considera que 1) se trata de deficiencias muy puntuales, proyectándose sobre los denominados puntos singulares no considerándose una mala praxis generalizada, 2) que el propio perito de la parte actora considera que existe una deficiente ejecución de la obra de fábrica por parte del gremio correspondiente, 3) que la omisión, si es que la hubo, de las armaduras de refuerzo, es omisión imputable a la constructora, pues estaban previstas en proyecto, y 4) según el criterio pericial judicial la puesta en obra de la plaqueta con mortero o yesos facilita la aparición de grietas.

SEXTO.- Frente a esta sentencia se alzará la promotora/constructora, que se dolerá de una errónea valoración de la prueba (alegación tercera), por cuanto según su informe pericial 1) las grietas y fisuras verticales en ambas esquinas del torreón se produjeron por una dilatación de la hoja de ladrillo que se hubieran evitado con la colocación de unas armaduras de refuerzo tipo 'murfor' de acero inoxidable, 2) las grietas y fisuras que seguían los elementos estructurales habían sido causadas por las deformaciones y movimientos propios de toda obra que se hubieran evitado por la adopción conjunta de tres medidas técnicas, colocación de lámina de poliestireno, las armaduras tipo 'murfor', y la ejecución de juntas de dilatación, y 3) respecto de la grieta del balcón por un anclaje insuficiente del cargadero metálico. Gran parte del esfuerzo argumental que se realiza en el recurso respecto a las armaduras 'murfor', elemento clave en la aparición de las fisuraciones, es inútil. Y lo es porque aunque se alcanzara la conclusión pretendida de que no se colocaron la responsabilidad sería propia de la constructora.

Ciertamente en este proceso se ha puesto en duda, en opinión pericial verosímil, que no estén colocadas las armaduras. Al menos que los métodos utilizados para su detección son de todo punto inadecuadas: catas aleatorias carecen de todo sentido y además hubiera bastado la utilización de un detector de metales para obtener certeza sobre ella.

Pero aunque se parta del presupuesto que se pretende en el recurso la responsabilidad que adquiere autonomía propia y singular es la de la propia constructora.

En efecto, afirma la sentencia que esas armaduras estaban en el proyecto (así lo afirmó en el acto del juicio la perito judicial) y en el recurso se afirma que existía una partida genérica en el presupuesto.

Luego quien incumplió en términos causalmente relevantes es la propia constructora de la obra, beneficiaria de la omisión, si es que la hubo, de la adquisición y colocación de las armaduras. Cierto que compete al arquitecto-técnico la supervisión de la ejecución material de la obra ( art.13.2.b LOE ). Pero resulta de todo punto inadmisible que el que incumplió la lex-artis y causó el daño de una manera directa, inmediata y consciente, eludiendo el proyecto, pretenda trasladar la responsabilidad del daño a quien tenía que supervisarle, por más que este técnico deba responder frente a terceros. Acaso en el ámbito de la relación contractual que uniera a promotora/constructora con el arquitecto-técnico se podría llegar, en atención a lo que se hubiera podido pactar, a una conclusión diferente si de los términos de lo pactado se entendiera un deber de supervisión y de responsabilidad prevalente a los propios deberes de la constructora, como garante ante ella misma de su propia conducta.

Pero debe reiterarse que no se ha ejercitado acción contractual alguna, que de haberlo sido hubiera exigido necesariamente la aportación documental de tal vínculo, ni explicación alguna sobre su contenido ni aun su realidad. Pues tal vínculo contractual, que la LOE, siguiendo una histórico criterio jurisprudencial, declaró perfectamente compatibles con las propias de la LOE ( art.17.1 LOE ) podría amparar, como se ha dicho esa pretensión.

Por lo demás, la pericial judicial ha puesto sobre la mesa un problema adicional, un potencial nuevo elemento causal que parece responder a una mala praxis constructiva, imputable también de una manera directa y autónoma al constructor con la finalidad de agilizar el proceso constructivo.

SÉPTIMO.- Se dolerá la parte recurrente (alegación quinta) de que la omisión en la junta de dilatación imputable al arquitecto se limite al coste de su ejecución, pues se entiende que siendo una omisión que incidió causalmente en el proceso de fisuración, también debe participar en el coste de la reparación de las mismas, razonando específicamente que es evidente que el codemandado Sr. Leon , deberá asumir además de la responsabilidad fijada en la sentencia de instancia el coste de reparación del 77,41 % de las grietas y fisuras de la fachada en cuya aparición contribuyó la falta de ejecución de juntas de dilatación. No cuantifica con olvido de que en la demanda fijó un porcentaje del 10%.

Debe resaltarse aquí que de los tres grupos de fisuras y grietas, la propia pericial de la recurrente sólo cita como factor concurrente el de la falta de juntas respecto a las grietas y fisuras que siguen los elementos estructurales tanto pórticos como pilares, por más que luego ampliara en el acto del juicio la incidencia causal también a las fisuras en el torreón.

Ninguna responsabilidad es achacable a la dirección técnica por la grieta en un único balcón volado, que desvela que tuvo que obedecer a una puntual ejecución incorrecta que sería de imposible control a la dirección técnica.

OCTAVO.- No obstante la desestimación del recurso la Sala considera prudente hacer uso la excepción que se previene al principio del vencimiento en sede de imposición de costas en los arts. 394 y 398 LEC , pues la materia ofrece una situación discutible y opinable.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por 'Escoriher, S.L' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza, en autos de juicio declarativo ordinario 1035/2015.

SEGUNDO.- No se hace una especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciéndolo el Presidente por D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate, que 'votó en Sala y no pudo firmar'.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.