Sentencia CIVIL Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 461/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 461-17
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete, Sec. VI Calific. Concur. Nº 1132/10
APELANTE: PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. Y Claudio
Procuradora: MANUEL SERNA ESPINOSA
Letrado: ANTONIO LUIS VAZQUEZ DELGADO
APELADO: ADMON CONCURSAL DE PAVIMENTOS MORAGA S.C.L.
Letrado: DAVID GARCIA MONTOLIU
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 60/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmo s. Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagis trados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
En Albacete a veintiséis de Febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1132-10 de juicio Sec. VI
Calificación Concurso. seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por
PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. Y Claudio contra ADMON CONCURSAL DE PAVIMENTOS MORAGA
S.C.L.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la
sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2017 por el Magistrado Juez Accidental de Primera Instancia de
dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes, con intervención del Ministerio Fiscal. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de febrero de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de PAVIMENTOS MORAGA SCL, y el Ministerio Fiscal: -Debo declarar y declaro culpable el concurso de PAVIMENTOS MORAGA SCL, S.L Debo declarar y declaro a D. Jon y a D. Claudio como personas afectadas por la calificación. -Debo condenar y condeno a D. Claudio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco años. -Debo condenar y condeno a D. Claudio , a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso. -Debo condenar y condeno a D. Claudio a satisfacer el 100% del déficit concursal de los créditos que no se perciban por los acreedores en la liquidación de la masa activa. -Todo ello, con imposición de las costas causadas a los demandados.-Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Claudio .-Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.-Así lo acuerda, manda y firma D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez accidental del Juzgado de lo Mercantil de esta localidad.'.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes, representados por medio del Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Luis Vázquez Delgado, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las parte, por la demandada Administración Concursal de Pavimentos Moraga S.C.L., bajo la dirección del Letrado D. David García Montoliu se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos en sus representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIME RO. - Se interponen, en nombre y representación de la concursada, Pavimentos Moraga, S.C.L., y de la persona afectada por la calificación del concurso, Claudio , recursos de apelación contra la sentencia del Juez de lo Mercantil de 3 de enero de 2017 que, estimando la solicitud formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declaró culpable el concurso de la referida entidad y declaró al Sr Claudio persona afectada por la calificación, condenándolo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco años, a perder cualquier derecho de contenido económico que ostentase o pudiera ostentar ante la masa activa del concurso, y a satisfacer el 100% del déficit concursal de los créditos que no se perciban por los acreedores en la liquidación de la masa activa, con imposición de las costas causadas a los demandados.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se analizan los hechos en los que se basaba la calificación de culpable del concurso formulada tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal, y se llegó a la conclusión de que no todas las conductas enjuiciadas entrañaban dolo o culpa a los efectos de la declaración pretendida.

Así, en el Fundamento Segundo analiza, en primer lugar, la cuestión de la adquisición, el 18 de enero de 2006, mediante contrato mixto de compraventa y permuta por unidades de la obra a ejecutar, financiado a través de un préstamo hipotecario, de unos terrenos en el Sector 8 de Albacete, y concluye que tal operación no merecía 'la consideración de acto realizado con negligencia grave, por cuanto de la prueba practicada se ha podido constatar que el precio de adquisición en el momento era conforme y que existía posibilidad en esa época de realizar una desinversión sin ocasionar un grave quebranto al patrimonio' , y porque 'la existencia de una posterior crisis no podría fijarse como aspecto que el Sr. Claudio pudiera haber tenido en cuenta a la hora de planificar la inversión'.



TERCERO.- También analizó el Sr. Juez la inclusión, en el referido contrato de compraventa y permuta, de la condición resolutoria expresa de la que se tratará a continuación.

En la aludida operación hubo un primer pago en concepto de señal o arras penitenciales, abonado por la concursada en el año 2005, al firmarse el previo contrato privado, de 480.810 euros. Con posterioridad la concursada abonó la cantidad de 1.202.024,32 euros con ocasión de la firma de la escritura el 18 de enero de 2006. Quedó así pendiente la entrega de algunas unidades de la obra que había de ejecutarse en los terrenos adquiridos, estableciéndose en la mencionada escritura una doble garantía: 1.- En la estipulación sexta se indicó que: 'El plazo establecido entre las partes contratantes para la entrega de las unidades de obra acordadas, con su correspondiente cédula de habitabilidad, licencia de primera ocupación y con enganches de luz, agua y demás servicios y suministros, se realizará antes de los treinta meses, a contar desde la concesión de la licencia municipal de obras. No obstante, lo anterior, el plazo máximo para la entrega de la contraprestación pactada es de cuatro años y seis meses contados desde el otorgamiento de la presente escritura. Transcurrido dicho plazo sin que las unidades de obra hayan sido entregadas a la parte cedente ésta podrá resolver de pleno derecho la presente escritura, con pérdida, para la entidad cesionaria, de todas las cantidades entregadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios'.

2.- Y en la estipulación séptima se pactó que: 'para garantizar el buen fin de la presente operación Pavimentos Moraga SCL se compromete a entregar a los cedentes o propietarios un aval bancario por importe de 1.442.429,05 euros, el que podrá ser ejecutado por la parte cedente, (...) si llegada la fecha prevista de la entrega pactada, ésta no se realizara, pudiendo a partir de los treinta meses contados desde la fecha de concesión de la licencia municipal ejecutarlo con la simple y mera presentación de éste a la entidad crediticia, para lo que queda expresamente autorizado en este acto por Pavimentos Moraga SCL.- Sin perjuicio de lo anterior el plazo máximo para la entrega y correspondiente transmisión de la propiedad de los pisos y vivienda unifamiliar reflejados en la estipulación primera es el de cinco años contados desde la fecha de la firma de la escritura pública de permuta. Transcurrido dicho plazo sin que las viviendas hayan sido entregadas podrá ser ejecutado el citado aval por la familia (transmitente) con la simple y mera presentación de éste a la entidad crediticia. - En caso de incumplimiento por causa imputable a la entidad adquirente y cesionaria la parte cedente podrá optar, según el art. 1124 del Código Civil , entre el cumplimiento forzoso en forma específica o la resolución del contrato con pérdida de las cantidades entregadas...'.

En el momento de inscripción de la cesión de la propiedad en el Registro de la Propiedad, el Sr.

Registrador hizo constar la existencia de una condición resolutoria explícita con efectos frente a terceros, y al constatar la concursada su existencia al intentar revender la finca en el mes de Octubre de 2006, solicitó su cancelación, interponiendo incluso recurso gubernativo que fue denegado por la DGRN, con indicación de que su modificación sólo podría realizarse con consentimiento de los titulares registrales legítimamente acreditados, o bien mediante una resolución judicial.

Sobre la existencia de la condición resolutoria descrita en el Registro de la Propiedad, destaca el Sr.

Juez de lo Mercantil que el propio Administrador Concursal se mostró conforme en entender que 'se constituyó en un obstáculo cuya existencia no debía aparecer como lógica para el Sr. Claudio desde el momento en que en la escritura pública de adquisición no aparecía la misma', aunque en realidad lo que mantuvo el Administrador fue algo distinto, y es que no le veía sentido a la existencia de la condición resolutoria expresa porque los transmitentes de los terrenos tenían garantizado el cumplimiento del contrato de permuta con el aval bancario.

Lo relevante, en cualquier caso, es que el Juez de lo Mercantil no ha considerado la existencia de la condición resolutoria como un hecho del que quepa inferir dolo o culpa en la generación o agravación del concurso.



CUARTO.- Sí considera sin embargo la sentencia recurrida que es fundamento de la declaración de culpabilidad el hecho de que la concursada procedió, en relación con otra promoción inmobiliaria diferente, a cobrar a dos clientes el precio íntegro de sus viviendas sin saldar al propio tiempo los préstamos hipotecarios que las gravaban.

En este punto el Sr. Juez no explicita el razonamiento que le lleva a subsumir esos hechos en la previsión del artículo 164,1 de la Ley Concursal . Llega a decir que el intento del administrador de la concursada de salvarla aun a costa de su patrimonio personal evidencia su negligencia absoluta en la gestión de la empresa.

Y en otro punto declara que las cantidades obtenidas de los dos clientes aludidos se destinaron a sufragar otras deudas de la sociedad.

Hay que recordar que el artículo 164, en su apartado 1, establece el tipo general de concurso culpable: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2' .

El Juez insinúa que la conducta de cobrar el precio de las viviendas y no cancelar las hipotecas se podría calificar provisionalmente como constitutiva de estafa o apropiación indebida, pues habla al respecto de su experiencia como Juez de la Jurisdicción Penal, pero, aunque ello pudiera compartirse, lo cierto es que en tal caso los perjudicados serían los clientes afectados y no la generalidad de los acreedores de la concursada, que son los que el artículo 164,1 trata de proteger.

Dicho de otra forma, la decisión de cancelar unas deudas y no otras es en principio neutra a los efectos de generar o agravar la insolvencia, pues en todo caso la deuda pesará sobre el pasivo de la sociedad.

Cuestión distinta es que esos actos puedan ser objeto de rescisión.

Y cuestión distinta es, también, la posible responsabilidad penal en que pueda haber incurrido el administrador de la concursada.

En cualquier caso, no se considera que el hecho sea subsumible en el supuesto de hecho del artículo 164,1 de la Ley Concursal .



QUINTO.- El segundo motivo de culpabilidad del concurso lo encuadra la sentencia recurrida en el apartado segundo del artículo 164 de la Ley Concursal , que recoge una serie de conductas que determinan, 'en todo caso' , la calificación como culpable, bastando al efecto la concurrencia de cualquiera de ellas.

Esas conductas son las siguientes: '1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En concreto, la sentencia recurrida considera que la concursada incurrió en la conducta descrita en el apartado segundo por no incluir en el inventario de bienes anexo a la solicitud de declaración del concurso determinadas fincas que realmente le pertenecían.

Se refiere, en primer lugar, a la finca NUM000 del Registro de Fuensanta. En el escrito de calificación del Administrador Concursal se dice que esta finca, que era una vivienda de una de las promociones desarrollada por la concursada, se omitió en el inventario modificado a pesar de que figuraba inscrita a nombre de ella, pero lo cierto es que, como en el propio escrito del Administrador Concursal se explica, el adquirente de la finca, el Sr. Anton , había abonado íntegramente su precio en lugar de subrogarse en la hipoteca, y si no se había llevado a cabo la transmisión a su favor mediante escritura pública era precisamente porque la concursada no había cancelado -como debía- la hipoteca (esta es una de las operaciones aludidas más arriba). De hecho, la concursada se había comprometido frente a él a seguir abonando los vencimientos de la hipoteca no cancelada (v. documento nº 5 del escrito del AC).

Siendo así todo ello, y no habiendo razones para pensar que la tradición de la vivienda no se hubiera producido, no se considera una 'inexactitud grave' la falta de consignación de ese bien como parte del inventario de la concursada.

En segundo lugar, se refiere a las fincas registrales NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 de Fuensanta.

Según el escrito de calificación del AC, cuatro de esas fincas no se incluyeron en el inventario a pesar de que en el Registro aparecían a nombre de la concursada. Pero lo cierto es que dichos bienes habían sido vendidos con anterioridad al concurso, el 25 de marzo de 2010, a Angustia , la cual no las inscribió a su nombre hasta el día 18 de agosto de 2014, por lo que tampoco en este punto puede sostenerse que el inventario contuviera graves inexactitudes.

La alusión, que se hace en el escrito de impugnación del recurso presentado por la AC, al incidente planteado para la rescisión de esas transmisiones y de otras ocho efectuadas por la concursada en virtud de un contrato de cuentas en participación debe considerarse un hecho posterior que no puede ser introducido en este momento en la calificación del concurso.



SEXTO.- El tercer motivo o argumento recogido en la sentencia recurrida como fundamento de la calificación de culpable del concurso se concreta en la dilación en la solicitud de concurso una vez que, debido a la inscripción de la condición resolutoria aludida más arriba, se constató que no era posible la venta del solar del Sector 8 de Albacete, y por ello había que seguir soportando los importantes costes financieros de su adquisición (pues se pidió un préstamo hipotecario para pagar el precio y garantizar mediante pignoración el aval entregado a los transmitentes).

Aunque la perspectiva que da el tiempo transcurrido permite afirmar que la decisión adoptada fue errónea, pues el Sector 8 mantiene su situación urbanística inicial y aún no es posible construir en él, los intentos de cancelar judicialmente la condición resolutoria han fracasado (v. STS de 24 de febrero de 2015 , Ardi RJ2015696), de forma que la concursada podría haber evitado costes financieros inútiles, y además se ha producido una grave crisis económica que afecta particularmente al negocio de la concursada, no es eso lo que hay que tomar en consideración en este momento.

Lo que hay que valorar es si la decisión de la concursada de seguir adelante en su giro tratando de solventar la situación generada por la condición resolutoria (que afectaba incluso a la Caja de Ahorros prestamista, que vio cómo su garantía hipotecaria quedó postergada respecto a aquélla carga real), era a todas luces negligente cuando se adoptó en 2006, en un momento en el que se ignoraba cómo iban a evolucionar los acontecimientos.

La respuesta que la sala da a esa cuestión es negativa.

La pretensión de que se cancelara la condición resolutoria no era absolutamente descabellada. La posición de los transmitentes estaba suficientemente salvaguardada con el aval, y desde que la crisis se presentó, y a medida que los precios de los inmuebles fueron cayendo, su interés en resolver la venta igualmente tenía que ir decayendo (y la condición resolutoria sólo tenía sentido en caso de que optasen por la resolución, obviamente). No era impensable que accedieran a la cancelación de la condición resolutoria.

Se podía haber intentado igualmente la resolución anticipada del contrato de permuta, de manera voluntaria y sin esperar al transcurso de los plazos pactados, para que los cedentes transmitieran los terrenos a la compradora que apareció en octubre de 2006 y obtuvieran el incremento de precio consiguiente, quedando así la concursada liberada de sus obligaciones financieras.

Y tampoco la opción de intentar la cancelación judicialmente era descartable, pues de hecho esa pretensión prosperó en primer y segunda instancia (aunque no en casación, como se ha dicho).

Quiere decirse con ello que la contemplación de la situación de la concursada en 2006 como viable no era reveladora de negligencia o temeridad, máxime si se piensa que además tenía algunos activos (particularmente el salón de bodas) que podían procurarle solvencia en caso de necesidad.

La pignoración a la que después se le obligó del precio obtenido de la venta del salón de bodas o el cambio de las condiciones del préstamo hipotecario proyectado para la promoción de viviendas de Protección Oficial en Fuensanta no fueron más que nuevos reveses no previstos ni previsibles que abocaron definitivamente a la entidad al concurso.

SÉPTIMO.- Se considera, por todo ello, que la resolución recurrida debe ser revocada, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pavimentos Moraga S.C.L. y Claudio contra la sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2017 en los autos de Sec. VI Calif. Conc. Nº 1132-10, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, revocamos la referida resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de condena sobre las costas de ambas instancias.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.