Sentencia CIVIL Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 201/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158002423
Recurso de apelación 201/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario competencia desleal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 462/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: TRUSTLY GROUP AB, ('TRUSTLY')
Procurador/a: Gloria Zaragoza Formiga
Cuestiones.- Competencia desleal. Actos de obstaculización por cancelación de cuentas a entidad de
pago.
SENTENCIA núm. 60/2018
Ilustrísimos Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
-Letrado: Miguel Zamorano Balmaseda
-Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: TRUSTLY GROUP AB
-Letrado: Antonio Selas Zamorano
-Procurador: Gloria Zaragoza Formiga
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 4 de enero de 2017

-Demandante: TRUSTLY GROUP AB
-Demandada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda, habiendo lugar a los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro que con los hechos descritos en el relato fáctico BBVA S.A. ha cometido actos de competencia desleal, debiendo cesar en los mismos y permitir a TRUSTLY GROUP AB operar a través de cuentas abiertas en sus oficinas, manteniendo las condiciones pactadas al abrirse las cuentas y/o las aplicadas a otras entidades de pago, salvo las modificaciones que deban realizarse con motivo de la evolución del mercado y las modificaciones legislativas.

2.- Condeno a BBVA S.A. a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de TRUSTLY GROUP AB, reabriendo la cuenta de esta entidad o, alternativamente, permitiendo la apertura de nuevas cuentas, manteniendo las condiciones pactadas al abrirse las cuentas y/o las aplicadas a otras entidades de pago, salvo las modificaciones que deban realizarse con motivo de la evolución del mercado y las modificaciones legislativas.

3.- Condeno a BBVA S.A. al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a la parte actora, presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 23 de noviembre de 2017.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.

1. TRUSTLY, entidad de pago especializada en la gestión de transferencias bancarias directas on line , interpuso demanda por competencia desleal contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. (BBVA) por la cancelación injustificada de la cuenta abierta en dicha entidad, cuenta que precisa para el ejercicio de su actividad. Según se expone en la demanda, TRUSTLY y BBVA compiten en el mismo mercado, dado que la actora ha desarrollado un método de pago alternativo a las tarjetas de crédito, a las tarjetas de débito o a las transferencias directas sin intermediarios. En este contexto el 18 de diciembre de 2014 la actora recibió un burofax de la demandada en el que le comunicaba su voluntad irrevocable de cancelar la cuenta en un plazo de dos meses (documento 14 de la demanda). El 3 de febrero de 2015 recibió una segunda comunicación en la que se le notificaba el cese de cualquier relación entre ambas partes (documento 15).

2. La parte actora alegó en su escrito de demanda que la cancelación injustificada de la cuenta corriente constituía un acto contrario a la buena fe objetiva del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , pues con ello la demandada pretendía obstruir el desarrollo de su actividad empresarial. De igual modo alegó la infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, que por sí misma se reputa desleal, conforme al artículo 15.2º de la LCD , citando como normas infringidas los artículos 10 de la Ley 16/2009, 22.3º del RD 712/2010, de 7 de febrero de 2010, 2.3º de la Orden EHA de 16 de septiembre de 2006 y el artículo 41 de la Ley 10/2010 . Por último sostuvo que la demandada incurría en la conducta del artículo 16.2º de la LCD , que sanciona la explotación por parte de una empresa de la dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Por todo ello solicitó que se condenara a la demandada a mantener operativas las cuentas abiertas en su entidad en las mismas condiciones pactadas o las aplicadas a otras entidades del sector.

3. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el cierre de la cuenta no se realizó de forma sorpresiva, sino que fue fruto de un análisis extenso realizado por BBVA en el que descubrió que TRUSTLY estaba dando cobertura a operaciones que podían ser de blanqueo de capitales; que la actividad de la demandada nada tiene que ver con la de remesadoras de dinero; que la cuenta abierta en BBVA no es necesaria para la actividad que desarrolla TRUSTLY y, en consecuencia, que no está amparada en el artículo 10 de la Ley de Servicios de Pago ; que TRUSTLY no compite con BBVA y, por tanto, que no ha incurrido en actos de competencia desleal.



SEGUNDO.- De la sentencia y del recurso.

4. La sentencia analiza los hechos descritos en la demanda a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo sentada en las Sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016 . La sentencia admite que ambas partes interactúan en el mismo mercado y, por tanto, que son empresas competidoras a los efectos establecidos en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal . Por otro lado, estima que TRUSTLY, para el ejercicio de su actividad, debe disponer de una cuenta abierta en una entidad financiera reconocida por el Banco de España y, en consecuencia, que resulta de aplicación el artículo 10 de la Ley 16/2009 y normas concordantes. A partir de ahí, el juez a quo concluye que la resolución unilateral del contrato no estuvo suficientemente justificada y que resultó una medida desproporcionada, constituyendo un acto de obstaculización contrario al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal . La sentencia no tiene por acreditado que la actora estuviera dando cobertura a operaciones de blanqueo de capitales.

5. La sentencia es recurrida por BBVA. En su recurso la demandada, a diferencia de lo esgrimido en la contestación, no cuestiona que TRUSTLY sea una entidad de pago sujeta a las exigencias de la Ley de Servicios de Pagos y que precise de cuentas abiertas en entidades financieras españolas para el ejercicio de su actividad. De hecho, la recurrente admite la aplicación de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016 , que transcribe en sus aspectos esenciales), alegando que la medida adoptada -la cancelación de la cuenta- estaba justificada en aplicación de la normativa de prevención de blanqueo de capitales. A tal efecto alega errónea valoración de la prueba. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y se absuelva libremente a la demandada. Subsidiariamente impugna el pronunciamiento relativo a costas procesales, que entiende no le deben ser impuestas por existir serias dudas de hecho y de derecho.

6. En este caso, aunque TRUSTLY es una entidad de pagos autorizada por la Autoridad Financiera Sueca, entre otras operaciones, a prestar el servicio de envío de dinero (documento dos de la demanda), su actividad en España, según se expone en la demanda, viene relacionada con la gestión de transferencias bancarias directas on line y no propiamente con la actividad de remesadora de efectivo. En cualquier caso y como hemos expuesto al precisar los términos del recurso -y delimitar con ello el debate en esta segunda instancia-, la apelante no discute en esta alzada que TRUSTLY sea una entidad sujeta a la Ley de Servicios de Pago, que realiza trasferencias directas y que precisa para su actividad disponer de cuentas en entidades de créditos residencidas en España. Además, en nuestra reciente Sentencia de 2 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:APB:2017:10638), en la que analizamos extensamente la actividad desarrollada por TRUSTLY, a la luz del artículo 1.2º de la Ley de Servicios de Pagos , de la Directiva 2007/64/CE y la vigente Directiva 2015/2366, del Parlamento Europeo y del Conejo, de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior, ya llegamos a la conclusión de que dicha entidad realiza operaciones de pago sujetas a aquella normativa y que precisa disponer cuentas corrientes en entidades financieras.

7. Partiendo de la obligación de las entidades de pago de disponer de cuentas en entidades que operan en España, la Sentencia de esta Sección de 28 de noviembre de 2008 ( ECLI: ES:APB:2008:11507), sienta la doctrina que posteriormente hemos corroborado en otras resoluciones. Dijimos entonces que la cláusula general del artículo 5 LCD , según jurisprudencia constante, no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ».

8. Al prohibir todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, la norma exige un estándar objetivo de conducta en el ámbito concurrencial, que no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Se trata, por tanto, de la transgresión de normas objetivas de conducta que emanan del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado.

9. Una de las manifestaciones de la cláusula general prohibitiva son los denominados actos de obstaculización, que se definen en este contexto como aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio.

10. Dicho lo anterior, concluimos en aquel caso que la cancelación de cuentas y de otros servicios adyacentes constituía un acto de obstaculización del artículo 5 de la LCD (hoy artículo 4) por los siguientes motivos: ' I) El Banco demandado no ha ofrecido una justificación concreta de su decisión de cancelar las cuentas operativas y a estos efectos no basta con la genérica facultad contractual de resolución unilateral, porque una cosa es que exista tal facultad y otra que se ejercite conforme a la buena fe y al ordenamiento jurídico, y, no denunciándose por el banco ningún incumplimiento por parte de la usuaria de las cuentas, cobra credibilidad la intención o finalidad que denuncia la solicitante, siendo una conducta idónea en todo caso para producir un perjuicio, sin justificación objetiva, a la posición concurrencial de la parte actora, que es competidora directa de la demandada en el mercado indicado.

Como, con criterio racional, no podemos admitir que las decisiones comerciales de un banco o entidad de crédito se basen en el mero capricho o en la pura arbitrariedad, no cabe otra conclusión que vincular la decisión resolutoria y la negativa a prestar los servicios en su día contratados a una motivación o finalidad de obstaculización, que se confirma desde el momento en que se tiene constancia de que la mayoría de las entidades de crédito capacitadas han cancelado las cuentas de la actora, la han rechazado como cliente o bien han restringido su operativa a través del banco, aduciendo algunas unos motivos inaceptables como es el control del riesgo de blanqueo de capitales, que únicamente corresponde al Banco de España. No determina otra conclusión el hecho de que el BS tenga como clientes (según afirma) a unas 30 sociedades dedicadas al mismo objeto social que la actora; si es así, ello no excluye, sino que más bien confirma, el trato discriminatorio que supone la negativa a prestar a la actora los servicios en su día contratados'.

11. Por otro lado, constatada la actuación de otras entidades de crédito que de igual modo habían cancelado cuentas o se habían negado a facilitar la actividad de la entidad de pago, también concluimos que la conducta se incardinaba en el artículo 15.2º de la LCD con los siguientes argumentos: ' A mayor abundamiento, que la conducta tiene otra lectura jurídica concurrente de conformidad con el art. 15.2 LCD en relación con el art. 1 LDC , por ser deducible una práctica concertada que produce el efecto de restringir la competencia. El TJCE ha definido estas prácticas como una forma de coordinación entre empresas que, sin haber alcanzado la realización de un acuerdo propiamente dicho, sustituye conscientemente, por una cooperación práctica entre ellas, los riesgos de la competencia, esto es, del comportamiento autónomo. En concreto, un paralelismo de conductas constituye una práctica concertada si se llega a establecer que este paralelismo de comportamiento reúne los elementos de condición y cooperación característicos de tal práctica y que ésta es capaz de afectar de forma sensible a las condiciones de competencia en el mercado (STJCE de 14 de julio de 1972, asunto 48/69; 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40 a 48/73; 14 de julio de 1981, asunto 172/80).

Desde esta perspectiva, si la mayor parte de las entidades de crédito capacitadas (casi todas) se han negado a operar con la actora, han cancelado las cuentas o bien han impuesto restricciones que restan eficiencia y operatividad a la relación de servicios bancarios (acaso o seguramente con finalidad última de alentar la ruptura de la relación), sin que tal comportamiento paralelo encuentre una justificación razonable ni se explique por la propia estructura o las condiciones de competencia del mercado, puede concluirse la existencia de un acuerdo tácito o forma de coordinación que produce el efecto prohibido por dicho precepto'.



CUARTO.- Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 7 de octubre de 2016 .

12. Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4285 ) y 7 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:4293) se pronuncian por primera vez en supuestos similares al enjuiciado de acciones de competencia desleal interpuestas por entidades de envíos de remesas de dinero al extranjero por cancelación de cuentas. Como hemos señalado, la sentencia apelada parte en su análisis del contenido de esas Sentencias, que estima aplicable a la operativa desarrollada por TRUSTLY y el recurso pretende justificar la conducta de la demandada en la necesidad de prevenir el blanqueo de capitales y en las consideraciones realizadas por el Tribunal Supremo. Las Sentencias del TS no cuestionan que la cancelación injustificada de cuentas vulnera el artículo 4 de la LCD (de hecho la primera de ellas confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que declaró la existencia de actos de competencia desleal), dado que tampoco se cuestionó en los recursos, analizando minuciosamente cuándo esa medida puede estar justificada y ser proporcionada para la prevención del blanqueo de capitales.

13. El Tribunal Supremo rechaza, en primer lugar, que la entidad de crédito (en aquel caso, también el BBVA) no tenga competencia para aplicar a las entidades de pago las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, tal y como sostuvo la demandante por tratarse de una entidad supervisada por el Banco de España y por ser sujetos obligados a adoptar de medidas de control. El TS dice al respecto lo siguiente: 'La argumentación de Money Express no puede ser estimada. La STJUE de 10 de marzo de 2016, en sus párrafos 57 a 80, se pronuncia expresamente sobre esta cuestión al resolver la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia de Barcelona en un caso similar al que es objeto de este recurso.

El art. 11.1 de la Directiva exime a las entidades de crédito de la obligación de aplicar determinadas medidas de diligencia debida a entidades de pago, como lo es Money Express, que son objeto de supervisión por las autoridades nacionales para garantizar el cumplimiento de los requisitos en que consisten esas medidas de diligencia debida. Esta previsión de la Directiva se encontraba recogida en el art. 9.1.b de la Ley 10/2010 , en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos.

El TJUE afirma en su sentencia (párrafo 75) que, pese a esta excepción, los artículos 7 y 13 de dicha Directiva obligan a los Estados miembros a garantizar que las entidades y personas sujetas a la misma (como es el caso de BBVA, entidad de crédito) apliquen, en situaciones que afecten a clientes que a su vez sean entidades o personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales (como es Money Express, entidad de pago), las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente con arreglo al artículo 7, letra c), de dicha Directiva y las medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en virtud del artículo 13 de la misma, en aquellas situaciones que por su propia naturaleza puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. Entre estas medidas de diligencia debida estaría la de poner fin a la relación de negocios ( art. 9.5 de la Directiva y art. 7.3 de la Ley 10/2010 ) El Estado miembro puede prever que una de estas situaciones que justifican la aplicación de medidas reforzadas sea el envío de dinero a otros Estados, como ha hecho España en el art. 11 de la Ley 10/2010 , pues no solo se trata de una Directiva de mínimos, según resulta de su art. 5, sino que además la enumeración de situaciones justificativas de estas medidas que se contiene en el art. 13 de la Directiva no es exhaustiva (al hacer la enumeración, se emplea la expresión «al menos»). Ello otorga a los Estados un margen de apreciación considerable en la trasposición de la Directiva para determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las medidas de diligencia debida que deben aplicarse. Así lo declara el párrafo 73 de la STJUE de 10 de marzo de 2016.' 14. Ahora bien, el Tribunal Supremo añade que esa actividad de las entidades de crédito en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que, por tanto, también están sujetas a la Directiva, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión. ' Para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida adoptadas por una entidad de crédito respecto de un cliente que sea entidad de pago -dice al respecto las Sentencias citadas- , uno de los elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puesto que la normativa que prevé la adopción de estas medidas ha de interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, entre los que está el de libre competencia. Así lo declara el TJUE en el párrafo 109 de su sentencia de 10 de marzo de 2016'.

15. De este modo, el Tribunal Supremo añade que ' no basta con la existencia de un riesgo genérico.

Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

La STJUE de 10 de marzo de 2016 ha declarado sobre esta cuestión en su párrafo 87: «[...] tales medidas deben presentar un vínculo concreto con el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y ser proporcionadas a éste. Por consiguiente, una medida como el cese de una relación de negocios, contemplada en el artículo 9, apartado 5, párrafo primero, de la Directiva sobre blanqueo de capitales, no debería adoptarse, a la vista del artículo 8, apartado 2, de dicha Directiva, a falta de información suficiente relativa al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo».

Por último, es preciso determinar el carácter proporcionado de las medidas de diligencia debida, para lo cual procede examinar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección.

El párrafo 110 de la STJUE de 10 de marzo de 2016 considera que debe admitirse la posibilidad de prueba en contrario respecto de la presunción de elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo que la normativa española atribuye a la actividad de transferencias internacionales'.

16. Constatada la existencia de indicios relevantes de blanqueo de capitales, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de octubre de 2016 avala la medida de la cancelación de cuentas, descartando otras menos agresivas, con los siguientes argumentos: ' La razón por la que la Audiencia, pese a lo declarado en el párrafo precedente, consideró que la actuación de BBVA no estaba amparada por la Ley 10/2010 y, por tanto, su conducta era desleal desde el punto de vista concurrencial, consistía en que BBVA debió adoptar otras medidas antes de cancelar las cuentas de Money Express, tales como la no ejecución de operaciones con anomalías o la previa advertencia de cancelación de las cuentas si persistía la operativa irregular.

La sala considera incorrecto este razonamiento de la sentencia recurrida, puesto que no existe justificación de que se tratara de medidas con las que se pudiera alcanzar el nivel de protección deseado por España al trasponer la Directiva, como declara la STJUE de 10 de marzo de 2016 en su párrafo 110.

Algunas de las señaladas por la Audiencia no pueden ser adoptadas, como es el caso de la advertencia de cancelación si persisten los indicios de blanqueo de capitales, pues el art. 24 de la Ley 10/2010 prohíbe a los sujetos obligados, como es BBVA, revelar al cliente o a terceros «que se ha comunicado información al Servicio Ejecutivo de la Comisión, o que se está examinando o puede examinarse alguna operación por si pudiera estar relacionada con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo». La otra medida apuntada, la no ejecución de operaciones con anomalías, no sería eficaz por cuanto que la trascendencia de las irregularidades puede ser constatada a posteriori, cuando se procesan los datos y se observa el porcentaje y la envergadura total de las operaciones en las que existen irregularidades, que individualmente no tienen por qué ser importantes.

El Derecho de la Unión, y así lo ha declarado la STJUE de 10 de marzo de 2010, exige proporcionalidad entre la medida de diligencia debida adoptada, en este caso la finalización de la relación de negocios, destinada a cumplir el fin de la Directiva, consistente en la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, con otros principios del Derecho de la Unión, como es el respeto a la libre competencia y a los derechos fundamentales. Esta exigencia se cumple en el caso de la cancelación de las cuentas de Money Express acordada por BBVA.

En el presente caso, la Audiencia ha constatado la existencia de graves irregularidades constitutivas de indicios de blanqueo de capitales, que concurrieron en una parte considerable de las operaciones de envío transfronterizo de fondos por parte de Money Express, sin que esta hubiera probado la ausencia de riesgo de blanqueo de capitales derivado de dichas irregularidades. En tales circunstancias, habida cuenta del fin de la Directiva y de la ley nacional que la transpone, la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, de indudable trascendencia, la medida de finalización de la relación de negocio mediante la cancelación de las cuentas, se muestra como proporcionada, pues no existe constancia razonable de que otras medidas cuya adopción esté amparada por la normativa consigan el nivel de protección buscado por el Estado al trasponer la Directiva, por lo que cumple con las exigencias derivadas del ordenamiento jurídico comunitario, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia de 10 de marzo de 2016 . No existe constancia de que puedan adoptarse otras medidas menos restrictivas que logren el mismo nivel de protección que la finalización de la relación de negocio, habida cuenta de la gravedad y características de los indicios de blanqueo de capitales detectados.

La consecuencia de lo expuesto es que la medida de diligencia debida adoptada por BBVA respecto de Money Express estuvo justificada por la aplicación de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, lo que excluye el carácter desleal de su actuación.'

QUINTO.- Aplicación de la doctrina al presente caso. Hechos que justifican la cancelación de cuentas según la demandada. Valoración de la prueba por parte del tribunal.

17. Como venimos exponiendo, BBVA ya no cuestiona en esta alzada la operativa que desarrolla TRUSTLY; que ambas partes compiten en el mismo mercado; y que la demandada, como entidad que presta servicios de pagos sujeta a las disposiciones de la LSP, precisa de cuentas abiertas en entidades españolas para desarrollar a cabo su actividad. Estima, ello no obstante, que la cancelación de la cuenta fue una medida necesaria y proporcionada por contar con indicios concretos de que TRUSTLY amparaba situaciones de blanqueo de capitales y, en consecuencia, que BBVA estaba autorizada a aplicar las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Pues bien, revisada la prueba practicada en primera instancia, concluimos, al igual que la sentencia apelada, que la medida extrema de cancelación de la cuenta no estaba justificada y que resultó desproporcionada.

18. En efecto, en primer lugar, al comunicar la cancelación de la cuenta y el cese de cualquier relación con TRUSTLY, BBVA no dio a su cliente ninguna explicación ni le ofreció otras alternativas menos gravosas, remitiéndose únicamente a lo previsto en el contrato de cuenta corriente. De este modo, el 18 de diciembre de 2014, BBVA remite un burofax a la demandante que expresa lo siguiente (documento catorce de la demanda): ' De conformidad con lo estipulado en el/los mismo/s le comunicamos la voluntad irrevocable de esta entidad de cancelar la referida cuenta y, en su caso, la tarjeta de crédito asociada a la misma en un plazo máximo de 2 meses contados a partir de la recepción de la presente comunicación.

Transcurrido dicho plazo, ambos contratos será definitivamente cancelados, rechazándose todos los abonos, adeudos, y reintegros que se produzcan a partir de esa fecha, quedando a su disposición en la referida sucursal el saldo favorable que, en su caso, la cuenta pudiera presentar.' 19. El 3 de febrero de 2015 una representante de BBVA remite un correo electrónico a TRUSTLY en el que se indica lo siguiente: ' Buenos días, tal y como se te indicó en el burofax que recibiste el banco ha decidido unilateralmente cesar la relación con la empresa debido a que el banco ha decidido no entrar en este tipo de negocio. La cuenta se cerrará el día 5 de marzo.' 20. La testigo Noemi , gestora del BBVA responsable de la cuenta de TRUSTLY y persona que suscribió la segunda de las comunicaciones, admitió en la vista que no dio ninguna explicación a la demandada dado que desconocía las comunicaciones que BBVA había realizado al SEPLAC y las sospechas de blanqueo (minuto 24 del primer vídeo). Sólo refirió alguna incidencia sobre trasferencias de algún cliente, que calificó como de habituales o normales (minuto 22).

21. Los indicios de blanqueo de capitales se exponen en el informe pericial de KPMG (documento cuatro de la contestación) y dio cuenta de ellos en la vista el testigo Justo , responsable del departamento de blanqueo de capitales del BBVA. El informe pericial (folios 116 y siguientes) menciona, en primer lugar, la actividad de un cliente de la propia entidad, Nazario , que se presentó como autónomo, que gestionaba un locutorio y que realizó transferencias e ingresos de efectivo por una cantidad superior a los 14.000 euros y decenas de transferencias y operaciones con comercios por un importe similar. Para realizar las transferencias (40 en total) utilizó la plataforma de pago de TRUSTLY, que por entonces (año 2013) se denominaba GLUE FINANCE A.B. BBVA comunicó al SEPLAC el 22 de julio de 2013 la actividad de dicha persona (anexo 14 del informe, al folio 390).

22. En segundo lugar, el informe alude a los movimientos de una cuenta abierta en el BBVA por un médico oftalmólogo, Ruperto , que recibió en el periodo de tiempo analizado (entre el 1 de febrero de 2014 y el 31 de marzo de 2015) 195 transferencias por 597.248,08 euros, 25 órdenes de pago por 265.248,01 euros, e ingresos por otros medios de 13.150,87 euros. En ese mismo periodo, el Sr. Ruperto efectuó 325 transferencias (395.754,03 euros), el 75% de las cuales se realizaron a través de TRUSTLY y en su mayor parte por un importe unitario de 1.000 euros. Dadas las sospechas que esa operativa levantó en la demandada, lo comunicó al SEPLAC el 7 de mayo de 2015 (anexo 18, al folio 468).

23. Por último, el informe de KPMG menciona el supuesto de una estudiante de 21 años, cliente del BBVA, que entre el mes de marzo de 2014 y el 30 de abril de 2015 recibió un total de 150 transferencias (6.485,01 euros) y 1.835 ingresos en efectivo (107.379,64 euros). Asimismo, efectuó 191 transferencias por 77.298,48 euros, el 75% de las cuales se efectuaron a la cuenta de TRUSTLY. Tras el bloqueo de la cuenta, debido a los indicios de blanqueo, la cliente solicitó la cancelación de la cuenta.

24. El testigo, Justo , empleado de BBVA, aportó muy poco, pues se limitó a describir los mismos casos sospechosos y la actuación de un cubano, que no identificó, que habría realizado 900 transferencias desde las cuentas de TRUSTLY (minuto 39 del primer vídeo). El testigo, tal y como señala el informe pericial, corroboró que la actora no proporcionó información sobre esas personas y su actividad. Admitió, por otro lado, que las tres personas que llevaron a cabo esa operativa sospechosa eran clientes del BBVA y, por tal motivo, que adoptaron en relación a ellos las medidas de diligencia previstas en la Ley 10/2010. Añadió, ello no obstante, que eran usuarios de la 'plataforma' o de la 'pasarela' de TRUSTLY y que, por tal motivo, esta también venía obligada a aplicar las medidas de diligencia de la citada Ley.

25 . Expuestos los indicios de blanqueo reseñados por la demandada, entendemos, al igual que la sentencia apelada, que no justificaban una medida tan gravosa para TRUSTLY como la cancelación de la cuenta. Los indicios afectaban a tres personas físicas que eran clientes de BBVA, por mucho que fueran usuarios del sistema de pago diseñado por TRUSTLY y por mucho que la actora también pudiera adoptar medidas de diligencia o de prevención del blanqueo de capitales. Clientes de TRUSTLY, como indica en su informe el perito de la actora Abel (extremo 5.4), son los comercios y las empresas beneficiarias de los pagos.

Y respecto de ellos no se ha esgrimido queja alguna. La obligación de recabar información sobre los clientes y de adoptar, en su caso, las medidas correspondientes, incumbía, principalmente, a la entidad de crédito, cosa que hizo, dando cuenta al Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales del Banco de España y ordenando, en al menos dos de los casos, el bloqueo de las cuentas.

26. Además, las cantidades transferidas por la estudiante y el autónomo que gestionaba un locutorio no eran relevantes. Y para valorar la importancia relativa de los tres clientes habría que conocer el total de usuarios que utilizan el sistema de TRUSTLY en sus operaciones comerciales y el importe total de las transacciones.

No parece, sin embargo, que tengan especial relevancia en términos relativos.

27. En definitiva, ni apreciamos un riesgo concreto de blanqueo que afecte a TRUSTLY ni la medida adoptada fue proporcionada. Como señala el Tribunal Supremo en las Sentencias reseñadas, es necesario analizar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección antes de llegar a una medida tan extrema para una entidad de pago como es la cancelación de cuentas. Y en este caso existían y se aplicaron (el bloqueo de las cuentas de los propios clientes de BBVA, previa petición de información).

28. En consecuencia, la actuación de BBVA, por injustificada y desproporcionada, debe ser calificada como un acto de obstaculización del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal . Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas procesales.

29 . La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No apreciamos dudas de hecho o de derecho que justifiquen el que no se impongan las costas de primera instancia con arreglo lo dispuesto en el artículo 394 de la citada Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia de 4 de enero de 2017 , que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y pérdida del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.