Sentencia CIVIL Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2372/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000870
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000870
R.ape.familia L2 / Fam.apel.err.2L 2372/2017 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 261/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alicia
Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: ELÍAS MENDINUETA ALUSTIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Edmundo
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 60/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 9 de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
261/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de Alicia apelante - demandante,
representada por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendida por el Letrado Sr. ELÍAS
MENDINUETA ALUSTIZA, contra D. Edmundo apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra.
OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE ANGEL ZUGASTI BLAZQUEZ; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
27 de junio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de junio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Alicia contra D. Edmundo , y en consecuencia, se acuerda la disolución del matrimonio por DIVORCIO, acordando como medidas definitivas las siguientes: No procede la fijación de pensión compensatoria.

El uso del que era domicilio familiar se atribuye al Sr. Edmundo .

Comuníquese esta resolución a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

Desestimó el recurso de reposición presentado por Dña. Alicia contra la providencia de fecha 16 de febrero de 2017 que se confirma íntegramente.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de Alicia se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 27 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia , solicitando se dicte nueva Sentencia por la que se establezca la pensión compensatoria en los términos solicitados y todo ello con expresa condena en costas a la demandada apelada en ambas instancias.

Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Vulneración de los art. 217 y 218.2 , 286 y 386 de la LEC en relación con el art. 97 del CC y su Jurisprudencia.

Se alega que existe un error patente en la valoración de la prueba que se está concluyendo que pese a quedar acreditado que desempeñaba labores de administrativa en la empresa, dichas labores para nada influyeron en la generación de un patrimonio empresarial que alcanzó sumas que, de otro modo serían imposibles de alcanzar; que el trabajo que realizó en apoyo a la gestión empresarial, junto a las labores cotidianas de mantenimiento del hogar y crianza han sido obviados de un plumazo en esta fundamentación carente de una lógica construcción que se ajuste a la realidad probada, afirmando incluso la Sentencia que la ausencia de acreditación mediante documentación relativa a la vida laboral de mi mandante en la empresa de su esposo, es culpa de la misma y no del demandado; que es evidente, ateniéndose a los hechos probados, que pese a estar en régimen de separación de bienes, y percibir ambas partes herencias, la fortuna que ha percibido el demandado del negocio de su empresa implica una mejora sustancial de su patrimonio privativo anterior al matrimonio, imposible de obtener sin sus labores administrativas y sus labores de mantenimiento del hogar y crianza, de la cual se apropia únicamente el demandado y, por dejación absoluta de sus obligaciones legales como administrador de la empresa por el demandado ; que el demandado no se hace cargo del hijo, que convive con la madre ( hecho nuevo debidamente acreditado en juicio y obviado en la fundamentación jurídica), y ello junto con sus ingresos superiores provenientes de la pensión de jubilación y de la administración de fincas le dejan en una situación precaria que en ningún momento puede considerarse equivalente a la del demandado, sino que se encuentra en evidente desequilibrio.



SEGUNDO - Sobre la pensión compensatoria El Tribunal Supremo tiene fijados los criterios para establecer la pensión compensatoria en una separación matrimonial o divorcio y en ese sentido destacamos lo siguiente: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio .

b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.' c)La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración : · ·lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge.

· ·el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios.

· ·e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.



TERCERO- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso, cuestionándose la valoración de la prueba llevada cabo por el juzgador de instancia resulta obligado llevar a cabo nuevo examen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada, no sin antes hacer mención al criterio de general aplicación por este tribunal cuando se cuestiona la valoración de la prueba en la instancia ignoro si ha llevado a cabo actividad probatoria alguna en en esta alzada.

En efecto por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia resulta obligado señalar que la valoración de la prueba corresponde en primer lugar al juzgador de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible esa valoración y el ulterior control se concluye que aquella sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia Pues bien, una vez examinadas las actuaciones no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el jugador de instancia en la sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

Defiende la parte recurrente en su escrito de impugnación que a pesar de haber quedado acreditado el desempeño de labores administrativas en la empresa familiar junto con labores de mantenimiento del hogar y de crianza (dos hijos de una anterior relación , y el hijo del matrimonio ),así como que dichas labores influyeron en la generación de un patrimonio empresarial relevante, el juzgador de instancia no ha ponderado dicha realidad, y también que la situación patrimonial de Sr. Edmundo , constante matrimonio, se elevó a grandes sumas , sin duda con la contribución de la recurrente.

Se insiste en el hecho de que no se ha ponderando debidamente la circunstancia de que a pesar de regir para ambos litigantes el régimen de separación de bienes y también haber percibido ambas partes herencias procedentes de sus respectivas familias, el demandado ha visto una mejora sustancial en su patrimonio privativo como consecuencia de haberse apropiado de las ganancias del negocio, y también por su absoluta dejación respecto de obligaciones legales que,como administrador de la empresa le correspondía, achacándole a él sólo la recurrente que no cobrara salario ni figurará dada de alta en la seguridad social.

En realidad, la parte recurrente sostienen en esta alzada a los mismos argumentos esgrimidos en la primera instancia a la hora de hacer valer su pretensión de que le sea reconocida una pensión compensatoria por importe de 600 € mensuales con carácter vitalicio y actualizables. Ello no obstante, compartimos el criterio acogido por el juzgador de instancia por cuanto que como se indica en la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil y atendiendo a su tenor, convenimos que no se ha acreditado que la diferencia que pueda existir en el patrimonio o ingresos de ambos cónyuges implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio puesto que de la prueba practicada no ha quedado acreditado aquellos presupuestos que se requieren para acceder a la pensión compensatoria.

En absoluto ha quedado probada la buena marcha del negocio familiar, y tampoco que el mismo diera beneficios más allá de los necesarios para el mantenimiento de la familia cuando se trataba de un hecho fácilmente acreditable teniendo en cuenta que la mercantil tenia asignado a una gestoría externa el asesoramiento fiscal laboral y la llevanza de la contabilidad . tal y como ha quedado d e manifiesto en el curso de las actuaciones.

Por otro lado, la actora goza de edad y salud óptimas que le capacitan para acceder a un puesto de trabajo acorde a su cualificación, como de hecho quedado probado, al haber quedado de manifiesto que en la actualidad está trabajando de camarera a tiempo parcial, desconociéndose el motivo por el cual no se lleva a cabo la actividad laboral a tiempo completo; también ha quedado probado que la recurrente participaba en la sociedad o empresa familiar ostentando 10% de participación en la misma. estimando que no puede ser imputable de forma exclusiva al demandado el hecho de que no recibiera un salario como tal, ni estuviera dado de alta en seguridad social, dado que por su implicación en la empresa estaba plenamente facultada para gestionar ella misma o a través de la asesoría encargada de los asuntos de la mercantil su alta en seguridad social y su retribución o participación en la marcha del negocio. Por otro lado consultada la vida laboral de la recurrente comprobamos que aquella figura con un total de 345 días de alta en el régimen general que se concentran en la segunda mitad del 94 , 95 y 96; figurando dada de alta como autónoma desde mayo del 92 hasta enero del 93 De todo ello se desprende que su vida laboral, muy anterior al matrimonio fue breve sin que conste una cualificación especifica, y posteriormente también, sin que haya quedado probado que fuera la necesidad de atender al hijo del matrimonio la causa que motivó el cese en el régimen general de la seguridad social y el cese de su actividad laboral De ahí que la información que resulta de los documentación aportada a los autos, relativa a la vida laboral de la recurrente, no permita estimar acreditados los hechos alegados en su demanda como fundamento de su pretensión.

Ha quedado probado que para ambos litigantes se trató de segundas nupcias ,ya que venían de matrimonios anteriores, concretamente la recurrente tenía dos hijos de su relación anterior Sergio nacido en 1983, y Alicia nacida en 1982, y es un hecho incuestionable que al tiempo de contraer matrimonio pactaron el régimen de separación de bienes, por lo que la diferencia patrimonial que pudiera existir entre ambos quedó claramente reconocida desde el inicio del matrimonio, sin que pueda apreciarse, en vista de lo expuesto, voluntad alguna de compartir o confundir patrimonios y ello unido al hecho o de que no sin que haya sido justificada la participación o contribución de la esposa en el devenir de la empresa familiar, cuyos resultados no fueron favorables, según se desprende de la certificación emitida por la asesoría Asegi nos lleva nuevamente a estimar válidamente ponderada la prueba en primera instancia . Es más, a través de la citada certificación, queda de manifiesto que la mercantil Industrias Zabala Linkel SL contaba con los servicios de una asesoría encargada de la gestion en el ámbito fiscal, administrativo y laboral por lo que entendemos que el hecho de no figurar dada de alta en seguridad social, en el régimen de autónomos, se debió a una decisión de la que ella misma fue partícipe, siendo así que la propia intervención de dicha empresa de asesoramiento externo debilita la tesis de la recurrente en relación al grado de participación en al empresa familiar.

Por otro lado, documentación aportada a los autos acredita la situación de la empresa , y lo cierto es que no se desprende la existencia de importantes beneficios o resultados positivos en el devenir de la misma, al contrario, de lo actuado, se constata que hubo pérdidas, que el demandado no percibió salario desde el año 2004 y que arrastraba un patrimonio neto negativo desde mucho antes del cese de la actividad, sin que pueda servir de fundamento dicha documentación para amparar la pretensión de la recurrente en cuanto a la alegación sobre las importantes ganancias obtenidas en el curso en la actividad mercantil.

En otro orden de cosas es preciso indicar que de la lectura del acta de matrimonio de 11 de mayo de 1995 se desprende que cuando ambos litigantes contrajeron matrimonio en régimen de separación de bienes, el Sr.

Edmundo contaba con un importante patrimonio ya en aquel momento, resultando perfectamente entendible que para entonces hubiera desarrollado su propia trayectoria profesional alcanzando un considerable nivel de ingresos de origen privativo ; Y en todo caso no puede olvidarse el contenido del documento sobre declaración de riqueza del Sr.

Edmundo al tiempo de contraer matrimonio, así como el incremento de dicho capital por herencia tal como ha resultado acreditado a través de la lectura de las escrituras de aceptación y participación de herencia de 27 de abril de 2005, así como de la escritura de compraventa de 23 de octubre de 2006, habiendo quedado probado a través de la documentación aportada, consistente en declaración del impuesto sobre sociedades de Industria Zabala Linkel SL, que la citada mercantil arrojaba resultados negativos ya en el año 2012 con un patrimonio neto de -22.908 arrastrando resultados también negativos correspondientes a ejercicios anteriores por importe de -74.413 euros.

Finalmente, queda de manifiesto la mala evolución de la mercantil industrias Zabala Linkel a través del certificado emitido por los asesores y consejeros de empresa que en fecha 27 de julio de 2016 certificaron que la mercantil Industrias Linkel fue cliente de dicha asesoría desde 1989 y que según consta en los libros de contabilidad de la misma aparece que en diciembre de 2005 se abonó por última vez la nómina al Sr.

Edmundo correspondiente al año 2004 sin que con posterioridad a dicha fecha exista ningún apunte contable por dicho concepto , siendo así que con fecha 14 de octubre de 2012 figuran los efectos de la solicitud de baja que el Sr. Edmundo cursa por cese de actividad en la mercantil Industrias Zabala habiendo quedado de manifiesto que con fecha 17 de octubre 2012 le fue reconocida una pensión de jubilación en el régimen especial de trabajadores autónomos por importe de 804,79 euros.

En todo caso es de reseñar que de la lectura de la documentación aportada a los autos se desprende que la recurrente dispone además de sus ingresos procedentes de la actual actividad laboral de un patrimonio propio , al formar pare de una comunidad hereditaria integrada al menos por dos inmuebles situados en la localidad de Zarautz , en uno de los cuales reside, sin que pueda tomarse en consideración a los efectos de reconocimiento de la pensión compensatoria la contribución que en su caso pudiera reclamarse para el sostenimiento del hijo mayor de edad puesto que dicha partida constituye un concepto autónomo.

Por todo lo expuesto llegamos a las siguientes conclusiones una vez revisada en su integridad la prueba de que dispone este Tribunal.

1º.- La recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio , ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo.

2º.- La dedicación a la familia no le impidió trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo.

3º.- El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges separación de bienes evidencia las diferencias patrimoniales existentes desde el inicio de la relación así como la voluntad de preservar separados los patrimonios de uno y otro litigante Su condición de socia en la empresa familiar le hace partícipe de las decisiones adoptadas en el seno de la misma así como en de los resultados de aquella.

4º.- El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral ; se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio.

5º.- El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos , sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento.

Por todo lo expuesto procederá la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución apelada.



CUARTO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Alicia contra la sentencia de 27 de julio de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Azpeitia , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2372 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.