Sentencia CIVIL Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1246/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 123/15
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1246/17
SENTENCIA Nº 60/18
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 123/15 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS
DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Pio , representado en el recurso por el Procurador D. Francisco
José Martínez del Campo y defendido por la Letrada D.ª María Araceli Martínez del Campo, frente a D.ª Eloisa
, representada en el recurso por la Procuradora D.ª Claudia Lilian Rodríguez Prieto y defendida por el Letrado
D. Juan Pablo Gordillo Flores, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio al que se opone la parte contraria, en el que
ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer a nº 2 de Málaga se siguió Juicio Verbal especial n.º 123/2015, del que este Rollo dimana, sobre modificación de medidas en el que con fecha veinticuatro de noviembre del 2016 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte Dispositiva: ' Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo en nombre y representación de Don Pio frente a Doña Eloisa , acuerdo modificar las medidas adoptadas en la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil doce en el siguiente sentido: 1.- Se otorga la guarda y custodia de los hijos menores, Santos y Eloy , a Don Pio , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Doña Eloisa , en relación a los hijos menores de edad, y siempre a falta de acuerdo entre los progenitores: En cuanto a Eloy se establece un régimen de visitas amplio flexible a establecer de común acuerdo entre ambos.

En cuanto al menor Santos , la madre podrá estar en compañía de su hijo atendiendo a lo acordado en su día en el convenio regulador a favor del padre.

3.- En concepto de alimentos Doña Eloisa deberá abonar la cantidad de 100 euros mensuales por cada uno de los hijos (200 euros en total), pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a favor de menores y del progenitor custodio, así como del ajuar doméstico.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Eloisa recurso que fue admitido a trámite del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, quien se opuso al deducido de contrario en base a las alegaciones que expuso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta por auto de fecha quince de noviembre del 2017 ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el 17 de enero de 2018, teniendo lugar el día y hora señalado tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A).- El 2 Febrero de 2012 se pactó convenio regulador entre Don Pio representado en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por la Letrada Doña María Araceli Martínez del Campo frente a Doña Eloisa , matrimonio del que hubo dos hijos Eloy y Santos nacidos el NUM000 de 1999 y NUM001 del 2003 , en el que se atribuía a la madre la guarda y custodia de ambos menores, un régimen de visitas a favor del padre de dos dias intersemanales, fines de semana alternos y vacaciones por mitad en los términos que se detallan, patria potestad compartida, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Eloisa con quien conviven los hijos menores, y una pensión alimenticia a favor de estos y con cargo al padre por importe de 180,00 euros al mes para cada menor, convenio que fue aprobado en sentencia de divorcio del matrimonio dictada con fecha 22 de marzo del 2012 ; B).- Con fecha 1 de julio del 2015 el mayor de los dos hijos, debido a problemas de relación con su madre, se traslada por deseo propio a vivir con su padre, presentando este con fecha 3 de julio del citado año demanda de modificación de medidas en la que se articula como pretensión principal las siguientes: 1º).-Que se decrete el cambio de Guarda y Custodia de los dos hijos habidos del que fue matrimonio a favor del padre SR. Pio y subsidiariamente, y dado que de hecho ya se ha producido, se reconozca el cambio de Guarda y Custodia del hijo mayor, hacia su padre, el cual la esta ejerciendo desde el día 1 de Julio; 2º '.- Que debido a las repercusiones que este cambio de Guarda pueda generar en la demás medidas, interesa sea la madre, quien tras evaluar la situación patrimonial de esta, haya de contribuir en la cantidad alimenticia a favor de los menores que se fije; se acuerde el uso y disfrute del domicilio familiar así como el ajuar a favor de los menores y del padre, se establezca un régimen de visitas hacia la madre únicamente del menor de los hermanos, dado que con la edad del menor lo correcto es dejar libertad sobre el mismo al hijo y a la madre para el establecimiento de sus relaciones personales - Mediante otrosí interesa la adopción de medidas provisionales consistentes en 1.- Se reconozca los hechos producidos en cuanto al cambio de Guarda y custodia a favor del padre del menor Eloy ; quedando sin efecto mientras se tramita el procedimiento la contribución que realiza el padre a favor de hijo mayor, manteniendo la fijada en favor del menor de los hijos; y dada la edad de Eloy , se establezca una libertad de visitas entre el mismo y su madre que deberán pactar inter- partes sin fijar ningún sistema cerrado. 3ª.-Frente a esta demanda presenta oposición la demandada negando la concurrencia de modificaciones sustanciales con respecto a las existentes con anterioridad, negando que las pretensiones deducidas atienda al interés y bienestar de los hijos menores e interesando la desestimación de la demanda D) .-Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en la que se acuerda el cambio de custodia de los dos hijos en favor del padre, patria potestad compartida en los términos contenidos en el Fallo, régimen de visitas amplio y flexible de Eloy con su madre a fijar de común acuerdo, y en cuanto al menor Santos , la madre podrá estar con su hijo con el mismo régimen de visita acordado en su día en el convenio regulador a favor del padre; una pensión alimenticia de 100, euros para cada uno de los hijos (200,00 euros) pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementados conforme al IPC y el 50 % de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares) previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial y la atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a favor de los menores y del progenitor custodio así como el ajuar familiar.

Combate la sentencia dictada en la primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión de guarda y custodia sobre los dos hijos menores en favor del padre modificando así el régimen de custodia que venía establecido en el convenio regulador suscrito por las partes y aprobado en sentencia, así como con el resto de las medidas que son consecuencia de este cambio de custodia y ello por cuanto entiende que la juzgadora ad quo las ha adoptado sin interpretar, ni valorar correctamente las pruebas practicadas en autos en especial la pericial psicológica practicada, y sin atender el principio fundamental del interés del menor que rige en la materia, y el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas de los menores, afirmando que existen motivaciones secundarias en la petición del hoy actor respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar con la obtención de la guarda y custodia, y alegando como el sistema de guarda y custodia, fue en su día pactado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en los progenitores, circunstancias que no han sufrido modificación, pues la única haría referencia al hijo mayor Eloy , siendo las pretensión deducida y admitida con respecto a los dos hijos, cuando solo debería afectar únicamente a este, siendo además el único cambio que el mayor de los hijos, Eloy de 15 años se ha marchado a vivir con su padre, por capricho de este y motivada por la alineación del padre, tratándose de una mera escapada de un adolescente que se va con un padre permisivo, algo meramente coyuntural y reprochando la actitud del padre,que en lugar de colaborar con el cumplimiento de lo pactado ha incitado y animado dicha conducta, denunciando que el informe psicosocial no haya informado ni valorado al menor Eloy , lo que sin duda sería de gran utilidad, y poniendo de relevancia determinados errores de valoración por parte de la juez a quo opuesta a las conclusiones del informe psicosocial que entiende demoledoras al considerar como opción más idónea la custodia materna así como la inexistencia de factores de riesgo que motiven un cambio y errores en cuanto a la relación de Eloy con su madre, el gran apego entre los hermanos, evolución escolar, influencia en los rendimientos, entendiendo que no se puede acudir a motivos académicos para justificar un cambio de custodia.Se opone asimismo la apelante, en caso de confirmarse el cambio de custodia, a la pensión alimenticia fijada a favor de sus dos hijos por ser excesiva e inasumible, por cuanto sus únicos ingresos son 480,00 euros al mes como empleada de hogar, cobrando una pensión no contributiva del INSS de 245,50 en el año lo que supone al año una suma de 6.005, 50 euros, teniendo que atender a los gastos de habitación y al 50 % de la hipoteca, siendo su situación lamentable, mas aún si pierde la vivienda familiar, por todo lo cual interesa de confirmarse la privación de la vivienda familiar se suspenda temporalmente la pensión por alimentos hasta que encuentre trabajo. La parte apelada se opone al recurso deducido de contrario, rechazando la concurrencia de los motivos alegados interesando la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Planteados los motivos de disconformidad de la parte demandada con el fallo judicial de instancia, procede en primer lugar para su resolución acudir a dos parámetros de actuación que resultan necesarios y traer a colación como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S.1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S.1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C.S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda, el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia y ello tras el visionado del soporte de grabación de la vista.

Por otra parte, estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial,es necesario conforme al art.775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Por tanto en términos generales, como acertadamente recoge la sentencia impugnada, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente esporádicas, debiendo rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos; 5) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas adoptadas, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien interesa la modificación, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio 'bonum filii' ; 8) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que corresponde al actor materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, Ahora bien la normal exigencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del art. 39 de la Constitución , subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno - filiares de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones jurisdiccionales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo. Concepto de interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se ' preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares ' ' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ...' y a que ' la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara ' Asimismo y como cuestión preliminar hemos de reseñar por su especial relevancia a la hora de examinar las cuestiones debatidas como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de estos que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que' es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que pued an p erjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Como declara la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art.92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño-expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir,

TERCERO.- Pues bien, fijados estos parámetros de actuación, han de analizarse los distintos motivos de apelación esgrimidos y que en lo esencial tratan de concretar y resolver si deben continuar los menores en la situación anterior, o debe confirmarse el cambio de custodia a favor del padre acordado en la sentencia objeto de apelación.

En el caso que nos ocupa pese a las criticas vertidas por la apelante en relación con la interpretación y valoración de la prueba realizada al efecto por la juzgadora de primera instancia debe primar esta al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, no incurriendo en su apreciación conjunta , en falta de lógica o en omisión de todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, entendiéndose en este sentido por este tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, y ningún error de interpretación o de valoración aprecia esta Sala, todo lo cual se desprende que el cambio de custodia de ambos hijos redunda en interés de los menores, y además la decisión adoptada respeta la recomendación legal de no separación de los hermanos considerando este Tribunal este cambio de regimen de Eloy y Santos en favor de la figura paterna, acogido en la Sentencia de instancia, ha de ser mantenido en esta alzada, siendo esta en las circuntancias actuales la solución que tutela más adecuadamente el interés del ambos y así se desprende del resultado de las pruebas obrante en las actuacionees .Es un hecho acreditado que el hermano mayor Eloy , se encuentra actualmente baja la guarda y custodia del padre, y ello desde finales el 1 de julio del 2015, siendo desde entonces la relación con su madre, quien en virtud de lo acordado en el convenio regulador tenía atribuida la guarda y custodia de los menores, totalmente inexistente. Mas allá de posibles responsabilidades y reproches es una realidad que Eloy , cuando contaba con quince años, por problemas de convivencia con su madre, dificultades en la relación y falta de entendimiento, marchó a vivir con su padre, situación esta que no ha sido un mero capricho momentáneo pues se mantiene en el tiempo.

tal y como se desprende de la exploración de ambos hijos, cuyo resultado si bien no es vinculante para el juzgador, si reviste especial relevancia y ha de tomarse en consideración, dado que lo menores de forma espontánea ha expuesto la situación y han manifestado su deseos, debiendo esta Sala poner de manifiesto la especial virtualidad probatoria otorgada a las exploraciones realizadas . Constituye criterio reiterado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, y en el caso enjuiciado, la voluntad de los menores a quienes se le ha dado oportunidad de ser escuchado que si bien reiteramos no es vinculante ha de ser tenida en cuenta, en cuanto al cambio de custodia.

El hijo menor Santos en sus manifestaciones ha dejado claro su vinculación y relación estrecha con su hermano mayor pues afirmó en la exploración realizada que le resulta indiferente vivir con su padre o con su madre, no mostrando predilección por ninguno de ellos, y que lo único que quiere es estar junto con su hermano, teniendo un gran apego al mismo, afirmando que se encuentra muy unido con el, ayudándolo en los deberes y cuidándolo en ausencia de los progenitores. Consta asimismo en las actuaciones como Santos tras la marcha de su hermano a vivir con su padre ha bajado considerablemente el rendimiento escolar, llegando incluso a repetir curso, lo cual acredita como le ha afectado la separación, mientras que Eloy , quien siempre ha ido mal en los estudios, este año ha aprobado, lo que implica que sin duda tiene mas estabilidad en compañía del padre y denota que el entorno paterno ha sido beneficioso para el hijo, desvirtuando las alegaciones de la apelante en cuanto a mayor complacencia e incluso permisibilidad por parte del padre como motivo que ha decantado su preferencia paterna. Eloy , por otra parte acaba de cumplir 18 años, y por tanto carece ya de efectos las medidas adoptadas con respecto a el, desde el momento que estas cesa con la mayoría de edad ( excepto la pension alimenticia ) , y por tanto es libre de elegir con quien vivir. Ahora bien resulta de interés esta circunstancia, sin que obviarse, dado que el menor desea claramente vivir con su hermano, tal y como ha manifestado, y una guarda y custodia materna haría imposible esta convivencia de los hermanos, precisamente por la negativa por parte de Eloy de vivir con su madre, la mala relación madre - hijo y un evidente y real distanciamiento. La opinión del niño estimamos se acomoda al verdadero interés legalmente tutelado y expresa una voluntad razonable.

Es cierto que en el informe emitido por el Equipo psicosocial a requerimiento de este juzgado, recoge como la guarda y custodia más idónea para Santos es la materna, siendo mas favorecedora para el ajuste de las relaciones familiares, para el ejercicio de los cuidados y cobertura de necesidades del menor, indicándose también que la figura de referencia de Santos es su madre, a quien percibe como cuidadora, si bien están incluidos ambos progenitores, manteniendo con ellos una relación de apego y demandando atención, cuidados y afecto de ambos; así mismo se señala en el referido informe que Santos es dependiente de su hermano para la satisfacción de necesidades y desarrollo de emociones positivas. Ahora bien, tal y como se indica en la sentencia impugnada, esta prueba, pese a la utilidad e importancia que sin duda tiene, no es preferente ni prioritaria a las demás y ha de ser puesta en relación con todo lo anteriormente referido y con el resto de las pruebas practicadas. Asimismo se ha tener en cuenta que los informes periciales han de ser valorados conforme las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), y esta Sala comparte la valoración que se hace en la instancia, que no lo asume por no estimar idónea la medida aconsejada o propuesta. En este sentido, ha declarado la STS de 13 de abril de 2016 , que'nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum, es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal. Lo dispone de forma clara el art. 348 LEC , conforme al cual el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio , este módulo valorativo implica que el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, sin que sus conclusiones sean impugnables en el recurso extraordinario, a menos que sean contrarias a la racionalidad y conculquen las más elementales directrices de la lógica ( sentencias 320/2012, de 18 de mayo y 635/2012, de 2 de noviembre ).'Informe que por otra parte no han se ser analizado de forma independiente sino puesto en relación con el resto de las pruebas practicadas.

En la sentencia impugnada el Juez de instancia al valorar este informe, consciente de la importancia que en la praxis suele tener los mismos y de la especial relevancia probatoria que suele conferírsele, razona de forma motivada y lógica los motivos por los que se aparta del dictamen pericial razonamientos a los que antes nos hemos referido sin que pueda compartirse la relevancia que la parte apelante da a este frente a otra serie de pruebas.Al propio tiempo ha de rechazarse la afirmación efectuada por el apelante en relación a la ausencia de valoración del hijo mayor Eloy a la hora de adoptar una medida de enorme transcendencia como la impugnada, pues consta en autos que esa resulta improcedente por los motivos ya expuestos en auto de fecha 15 de noviembre del 2017., entre ellos la próxima mayoría, en la actualidad ya alcanzada, Asi pues del conjunto de todas las pruebas practicadas hemos de concluir con la juez a quo que la opción mas idónea para el interés del menor Santos es la adoptada en la sentencia dictada desde el momento que la relación hijo mayor y madre en las circunstancias actuales no resulta posible dada las dificultades de relación y el perjuicio que para el supondría la ruptura de la convivencia y relación continuada con su hermano que supondría una custodia materna, cuando con toda claridad dejó patente su preferencias y deseos y los perjuicios por la ruptura ya evidenciados no solo en su rendimiento escolar, sino en su comportamiento y actitud diaria, tal y como el propio informe indica, donde se recoge como se encuentra apático, desmotivado y desanimado ante la ausencia de su hermano en su vida diaria, estando además mas controlado por su padre, en una edad tan difícil como la adolescencia, por todo ello no podemos sino confirmar la decisión adoptada en la instancia, en la medida que, a juicio de esta Sala, es la custodia paterna, la opción, que ofrece mejor tutela al interés prioritario de Santos , el cual, ciertamente, respeta su deseo claramente manifestado de vivir con su hermano, regla general y recomendación establecida en el artículo 92.5 del Código Civil donde se parte de la conveniencia de que no se separen a los hermanos, sin que concurren razones en el supuesto que nos ocupa para separarse de este principio, debiéndose tener en cuenta que podrá seguir manteniendo los vínculos afectivos que sin duda tiene con su madre, a través del régimen de visitas establecido en la Sentencia apelada, que ha de ser confirmada, ello, pese a las argumentaciones efectuadas en relación con las afirmadas que no acreditadas motivaciones secundarias del madre en relación con la atribución del uso y disfrute como verdadero motivo del cambio de custodia que en un vano esfuerzo defensivo, se expresan en el escrito de interposición del recurso.



CUARTO.- Por las anteriores razones procede la confirmación de la sentencia de instancia que concluye que el sistema de guarda y custodia paterno establecido en sentencia debe considerarse que en estos momentos, lo mas beneficioso para el menor Santos apareciendo que el interés de los menores exige el cambio citado y concurriendo los requisitos ya expuestos que permiten la modificación interesada. La resolución apelada es plenamente ajustada a derecho, dando plenamente cumplimiento a lo establecido en el articulo 92 y demás concordantes, por lo que procede rechazar los motivos de oposición y la desestimación de todas y cada una de las pretensiones deducidas por la apelante máxime cuando se ha atendido a la hora de resolver la controversia con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. deseos que no puede concluirse que no obedezca a una voluntad autónoma, firme y decidida de la misma.

El cambio de custodia en favor del padre conlleva la necesidad de adoptar una serie de medidas en relación con los menores, régimen de visitas, y pensión alimenticia y otras derivadas de esta modificacion tal y como realiza el Juez. En la sentencia dictada se han adoptado las que constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución entre las cuales se incluye un sistema el régimen de visitas que se recoge en el punto Segundo del fallo y una pensión alimenticia con cargo a la progenitora y a favor de los menores por importe de 100 euros para cada hijo actualizables de forma automática conforme al IPC mas 50 % mas gastos extraordinarios de los menores, medidas todas ellas que es estiman ajustadas a derecho y que han de ser confirmadas en su integridad, pues se entiende que salvaguardan y protegen el interés de los menores, y la parte apelante en su escrito de apelación no formula motivo alguno concreto de oposición excepto en lo relativo ni en lo relativo a la pensión alimenticia y su cuantía que a continuación analizaremos.De cualquier forma las medidas en relación con la patria potestad, régimen de visitas y guarda y custodia acordadas en sentencia afectan solo a Santos pues con respecto a Eloy se mantiene en su totalidad los términos acordados en la sentencia dictada, careciendo ya con respecto a esta medida virtualidad alguna ante la carencia sobrevenida producida por el hecho de haber alcanzado este la mayoría de edad.



QUINTO .- La reciente STS de 2 de marzo de 2015 recuerda que, como dice el artículo 93 CC , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC , y en base a los anteriores principios legales, dado que se ha accedido al cambio de custodia y atribuida la custodia al padre habrá de fijarse la contribución de la madre al sostenimiento de sus Hijos, cantidad que en la sentencia impugnada se ha establecido en la cantidad de 100,00 euros, para cada hijo, a ingresar en la cuenta corriente que designe respectivamente dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC o su equivalente, pensión alimenticia que se estima ponderada y proporcional a la vista de las circunstancias obrantes en autos en cuanto a la capacidad económica respectiva de los que han de prestarla y las necesidades de los dos hijos en favor de lo cuales se establece, pues si bien uno de ellos Eloy ha alcanzado la mayoría de edad recientemente, continua estudiando sin que coste su independencia económica, con aplicación de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales. La apelante, se opone a la pensión alimenticia fijada a favor de sus dos hijos por ser excesiva e inasumible, por cuanto sus únicos ingresos son 480,00 euros al mes como empleada de hogar, y una pensión no contributiva del INSS de 245,50 en el año lo que supone al año una suma de 6.005, 50 euros, teniendo que atender además a los gastos de habitación y al 50 % de la hipoteca, siendo su situación lamentable, mas aún si pierde la vivienda familiar, interesando ademas se suspenda la pensión temporalmente por alimentos hasta que encuentre trabajo, pretensión esta que ha de desestimarse y confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada, cantidad inferior incluso, con lo que esta Sala viene conceptuando como mínimo vital. No está de más recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 CC ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad, pues en estos casos, ante cualquier presunción de obtención de algún tipo de ingreso, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía fijada en la Sentencia apelada, que contempla indudablemente, como se colige de la lectura del Fundamento de Derecho quinto, la situación económica de la madre , ha de ser considerada como de mínimo vital, por debajo de cuya cuantía esa subsistencia, en condiciones de suficiencia y dignidad, se vería seriamente comprometida. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Este Tribunal de alzada aplicando esta consideraciones a las pruebas practicadas concluye, por lo que a la pretensión de suspensión temporal de la obligación alimenticia se refiere, que ha de desestimarse, conforme a la doctrina que emana del Tribunal Supremo, más cuando de hijos menores se trata, cuyo interés es el de prioritaria tutela, ha de limitarse a casos extremos y de carácter absolutamente excepcional, en los cuales ha de resultar totalmente acreditada la absoluta falta de carencia de recursos económicos del obligado, debiendo, ante la más mínima presunción de ingresos, desestimarse la pretensión, y en el caso, que nos ocupa consta como Doña Eloisa ha reconocido que trabaja por horas como limpiadora y que percibe una pensión no contributiva y por tanto no acredita la absoluta precariedad económica que alega ni demás presupuestos que a tenor de la jurisprudencia se exigen para poder excepcionalmente acordar la suspensión interesadas

SEXTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas y por tanto en el caso que nos ocupa deben ser impuestas al apelante, Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Eloisa frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas nº 1246/17, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/