Sentencia CIVIL Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 598/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4315542120128103316
Recurso de apelación 598/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 453/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eloy
Procurador/a: Jose Mª Escoda Pastor
Abogado/a: JOAQUIN FRESQUET ESTEBAN
Parte recurrida: Patricia
Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias
Abogado/a: IVETTE PEPIOL QUERAL
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 60/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 6 de febrero de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D.
Eloy representado por el Procurador D. José Mª Escoda Pastor y asistido del Letrado D. Joaquín Fresquet
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en fecha 18/04/2017
en el procedimiento de modificación de medidas 453/2016 constando como parte actora Dña. Patricia ,

representada por la Procuradora Dña. Mireia Espejo Iglesias y defendida por la Letrado Dña. Ivette Pepiol
Queral y como parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador D. Manuel Celma Pascual en representación de Patricia frente a Eloy DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 626/2009 de 31 de marzo de 2009 modificadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona nunn 211/2014 de fecha 6 de junio de 2014 , EN EL SIGUIENTE SENTIDO: 1.-Se MODIFICA LA GUARDA DEL MENOR, que SE ATRIBUYE a la madre, siendo compartidos entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

2.-El régimen de ESTANCIAS Y COMUNICACIONES respecto al menor, en favor del padre, en defecto de pacto entre las partes, será el siguiente: a)Los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo.

El padre recogerá a la menor y la reintegrará en el domicilio de la madre (salvo cuando la recoge del colegio).

b) Las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa serán por mitad, desde el último día de escuela hasta el inicio del curso. Las vacaciones de verano se repartirán por periodos de 15 días alternos, eligiendo en caso de discrepancia los años pares el padre y los impares la madre. El padre recogerá a la menor y la reintegrará en el domicilio de la madre (salvo cuando la recoge del colegio).

c) Se distribuirán equitativamente entre ambos padres aquellas fechas especialmente señaladas para el hijo, los progenitores o su familia, tales como cumpleañoS y celebraciones familiares.

3.- El padre contribuirá definitivamente en concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA en favor de su hijo la suma de 75 euros (75 euros) MENSUALES, que se abonarán por meses anticipados los cinco primeros días ._1 de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre a tales efectos. Esta suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

4. Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios y extraescolares del hijo, en un porcentaje del 50% cada uno. Los GASTOS EXTRAORDINARIOS deben ser entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor -del gasto y su cuantificación-, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso...'. De este modo sólo los gastos no necesarios, como los EXTRAESCOLARES (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre), que no son extraordinarios, requieren ese acuerdo o consenso entre los progenitores, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial en el cauce procedimental previsto para dirimir las discordias en el ejercicio común de la patria potestad, y deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso de que no se pacte otro porcentaje. Los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Manteniendo el resto de las medidas de manera invariable y sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y una vez admitido se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .- En el presente supuesto se trata de analizar si debe continuarse con el régimen de custodia compartida que fue acordado por esta Sala en la resolución de fecha 06/06/2014 o por el contrario concurren nuevas circunstancias que justificarían un cambio atribuyendo la custodia exclusiva a favor de la madre.

La sentencia de primera instancia atribuyó la custodia a la madre priorizando la voluntad manifestada por la menor de no querer mantener el sistema actual, negándose a estar con su padre.



SEGUNDO .- Modificación de medidas .- Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emociona. Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/03/2016 exponía que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que 'en el tiempo en que aquí se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. A de que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida'.

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

En la STSJC de 22 de mayo de 2014, con cita de la STSJC 2/2014, de 9 de enero se indicaba que la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 julio que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3ª.3) del CCC contiene el art.233-10 CCC '...no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF , puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCC si la modificación es beneficiosa para el menor afectado .' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

En el caso de autos, debe quedar constancia que por acuerdo de los progenitores según consta en el documento nº 5 de la demanda el régimen establecido por esta Sala fue sustituido pasando de ser la estancia por días a una semana para cada uno de los progenitores y que así acontecía lo ratificó la menor en la exploración judicial llevada a cabo el 03/04/2017; ello en atención a que el progenitor había pasado de vivir en DIRECCION000 (donde reside la madre) a DIRECCION001 .

No es motivo para justificar el cambio de custodia el traslado del domicilio del progenitor, pues además de estar dicha circunstancia plenamente aceptada por ambos progenitores la distancia entre las localidades no es más de 28 kilómetros lo que supone viajar una media hora. Por otro lado, en la sentencia de esta Sala anteriormente referenciada ya quedó constancia de la aptitud de ambos progenitores para afrontar el cuidado y la educación de la menor así como la buena vinculación de la menor con sus padres. Por otro lado, se valora de forma muy positiva el comportamiento de la progenitora ya que según expuso la menor en el interrogatorio ' que su madre le dice que le gustaría que estuviera mejor con su padre, pero que si no quieres ir, ir reconciliando poco a poco la amistad para así poder volver con él '. En la exploración, la menor también reconoce que sus abuelos la cuidaron mucho y que se lleva bien con Montserrat (compañera sentimental del padre), extremos éstos que evidencia que el entorno de la menor con su familia es adecuado y satisfactorio. No existe ningún elemento de relevancia que justifique que la menor no se relacione con su padre en la forma en que lo venía haciendo, pues Rosana , que pronto cumplirá 14 años ya debe comprender que en las relaciones tanto con el padre como con la madre pueden existir diferencias y ella con la ayuda de ambos progenitores debe aprender a superar dichas circunstancias, sin que en ningún caso sean valorables los impulsos infundados de los menores. Por otro lado, no se olvida la cierta incomodidad que puede supone para la menor los cambios de domicilio pero ello no es significativo teniendo en cuenta los grandes beneficios que reporta para la menor el régimen de custodia compartida y mantener una relación cotidiana con ambos progenitores en la forma en que se venía haciendo (semanalmente). Últimamente, tan sólo manifestar que es obligación de ambos progenitores en atención a las obligaciones educativas que le competen participar para que la nueva situación familiar surgida se desarrolle con normalidad intentando en todo caso preservar a la menor de cualquier tipo de conflicto lo que supone evitar los comentarios peyorativos que puedan suponer para ella una incomodidad.

En definitiva, debe mantenerse el régimen de custodia compartida lo que supone la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda de modificación de medidas, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.



TERCERO .- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Eloy , representado por el Procurador D. José Mª Escoda Pastor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 en fecha 18/04/2017 la cual se revoca haciendo lo siguientes pronunciamientos: 1º.- Se desestima la demanda de modificación de medidas presentada por Dña. Patricia , representada por la Procuradora Dña. Mireia Espejo Iglesias, con imposición de costas de primera instancia a la parte actora.

2º.- No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.