Sentencia CIVIL Nº 60/2018, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 18/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00060/2018

Con sede en Vigo

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403, Fax: 886218405

Equipo/usuario: GR

Modelo: S18000

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0330007

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000018 /2017

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000018 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE , ACREEDOR D/ña. AEAT AEAT, ORAL , CREDIAHORA NEGOCIOS S.L. , NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA , Margarita , Desiderio , FOGASA FOGASA

Procurador/a Sr/a. , , JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL , JAVIER SEGURA ZARIQUIEY , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ , ,

Abogado/a Sr/a. ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL , , JOSE MARIA JIMENEZ PORTERO , ISABEL MARIA BLANCO FRANCO , JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI , LETRADO DE FOGASA

DEUDOR D/ña. Erasmo

Procurador/a Sr/a. MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Vigo, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.

Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 18/17 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a DON Erasmo, como persona afectada por la calificación, representado por la procuradora Sra. Pérez Crespo y asistido por letrado.

Antecedentes

PRIMERO- la Administración concursal presentó escrito de calificación culpable en fecha veinte de diciembre de dos mil diecisiete. Que la situación de insolvencia se deduce de la propia solicitud de nombramiento de mediador concursal. Que no habiendo alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos, la situación de insolvencia se mantiene. La administración concursal considera que se dan varios supuestos para la calificación del concurso como culpable; así por un lado se aprecia la existencia de dolo o culpa grave lo que ha generado y agravado la situación de insolvencia del deudor; se alza con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores; se aprecia la salida en forma fraudulenta de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso; se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso; y se incumple el deber de colaboración con el juez y la administración concursal. Por parte del concursado no se presentan las liquidaciones tributarias, lo que supone un incremento de las deudas concursales y contra la masa debido a las sanciones impuestas. Que según se desprende de la declaración del impuesto sobre el patrimonio en el ejercicio 2014 declara ser titular de un vehículo valorado en unos 60.000 euros, que se dio de baja de forma temporal en noviembre de 2015, pues bien esa venta supuso un alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores. Que el deudor ha ocultado rentas percibidas durante los meses previos a la declaración de concurso, así el hecho de que el deudor dispusiera de unos 27.000 euros en los meses previos a la declaración de concurso suponen una salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor. Que el deudor habría ocultado la existencia de determinados bienes en la parroquia de Corujo, en la localidad de Vigo; que esta ocultación de bienes supone un incumplimiento del deber de colaboración del deudor. Y es por todo ello que viene a solicitar que se dicte sentencia en la que se declare el concurso culpable, y a don Erasmo como persona afectada por la calificación. Que se condene a este a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Que declare la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal de la masa, así como que se le impongan las costas procesales.

El Ministerio Fiscal instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito. Todo ello entendiendo que se habría alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores; así vende el cinco de noviembre de dos mil dieciséis el vehículo de su propiedad por 81.000 euros, sin que conste el destino del dinero obtenido. En los meses de febrero y marzo de 2017 el deudor ocultó ingresos por alquileres por un importe de 10.993,93 euros. En los meses de enero a junio de 2017 el deudor ocultó las cantidades que recibió de NATRA SA, 13.658,98 euros, en virtud del carácter de consejero. Así el ministerio fiscal entiende que se han cometido inexactitudes graves: primero en cuanto a la cuantificación del pasivo con la entidad Novo banco, y en segundo de carácter cualitativo: que no se ha hecho referencia a los ingresos obtenidos. Que no se ha hecho referencia a las fincas de Coruxo. Que no se ha informado a la administración concursal de los bienes propiedad de la entidad Arteta 2002 SL de la que es único accionista. En atención a todo lo expuesto se solicita se declare a don Erasmo persona afectada por la calificación, y

se le condene a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de cuatro años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

SEGUNDO- Se dio audiencia al demandado por diez días y se emplazó a las personas afectadas por la calificación y cómplice, habiéndose presentado escrito por la representación procesal de don Erasmo solicitando se declare el concurso como fortuito. Se alega que el ministerio fiscal parte de un error que priva de valor algunas de sus afirmaciones y por ende su solicitud de declaración de culpabilidad, pues la declaración de concurso no fue en febrero de 2017, sino el 29 de mayo de 2017, teniendo hasta el 29 de mayo plena disponibilidad sobre su patrimonio. El vehículo fue vendido el cinco de noviembre de dos mil quince, como se desprende del documento nº 21 contrato de compraventa, aportado por la AC. Y que la fecha en que la AEAT requirió de pago al Sr. Erasmo como deudor solidario fue 29 de abril de 2016, también posterior a la venta del vehículo. Alega igualmente el MF que el deudor ocultó ingresos por alquileres devengados en febrero y marzo de 2017, y sin embargo consta en el acuerdo de la AEAT fechado el 10 de mayo de 2016 que el Sr. Erasmo tenía todas las rentas por alquileres embargadas por Hacienda, que es quien recibía directamente las rentas por alquileres. Y que en todo caso podría haber recibido tales cantidades puesto que hasta el 29 de mayo de 2017 no tenía su patrimonio intervenido. Y que esas cantidades se reciben por la sociedad mercantil Arteta 2002 SL, de la que el Sr. Erasmo es su representante.

Respecto a las inexactitudes documentales graves en la presentación del concurso, la solicitud se efectúa por el mediador concursal y no por el deudor. Que en todo caso los datos recogidos fueron facilitados por el propio Novo Banco en solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado de instancia nº 2 de Vigo. En cuanto a las inexactitudes cualitativas, con incidencia en la exclusión del activo de una finca que consta como inscrita a favor del concursado en el Registro de la Propiedad sita en camino de Bouzos de Coruxo, debe decirse que la misma ya ha sido vendida, sin que el adquirente haya procedido a su inscripción en el Registro. En cuanto a que no se ha informado de los bienes de la sociedad Arteta 2002 SL es esta una sociedad mercantil y la petición de información debe dirigirse a los órganos de administración de la misma. Manifiesta el MF que el deudor ha sobreseído pagos en el momento de la solicitud y debería constarle la situación de insolvencia, se alude así a los intereses que habría ahorrado el deudor si se hubiera anticipado a la declaración, sin embrago no es sino cuando se embarga por la AEAT toda fuente de ingresos cuando se produce la situación de insolvencia, pues con Novo Banco aún se negociaba el pago de los créditos. A la vista de lo expuesto no es cierto que existiese retraso en la presentación del concurso, sino que se han respetado los plazos previstos, ya que desde el embargo de la AEAT hasta la solicitud de mediación solo trascurren cuatro meses. En cuanto al impago del IVA estas cantidades no podrían justificar esta declaración de responsabilidad atendiendo al escaso importe en relación con la deuda del concursado.

TERCERO- Que celebrada la correspondiente vista quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO- La Administración concursal considera que el concurso ha de reputarse culpable, por concurrencia de la presunción legal contemplada en el artículo 164.1, 164.2.4º y 5º LC, y 165.1.1º y 2º.

Así se refiere a que se aprecia la existencia de dolo o culpa grave lo que ha generado y agravado la situación de insolvencia del deudor; se alza con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores; se aprecia la salida en forma fraudulenta de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso; se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso; y se incumple el deber de colaboración con el juez y la administración concursal. Por parte del concursado no se presentan las liquidaciones tributarias, lo que supone un incremento de las deudas concursales y contra la masa debido a las sanciones impuestas. Que según se desprende de la declaración del impuesto sobre el patrimonio en el ejercicio 2014 declara ser titular de un vehículo valorado en unos 60.000 euros, que se dio de baja de forma temporal en noviembre de 2015, pues bien esa venta supuso un alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores. Que el deudor ha ocultado rentas percibidas durante los meses previos a la declaración de concurso, así el hecho de que el deudor dispusiera de unos 27.000 euros en los meses previos a la declaración de concurso suponen una salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor. Que el deudor habría ocultado la existencia de determinados bienes en la parroquia de Coruxo, en la localidad de Vigo; que esta ocultación de bienes supone un incumplimiento del deber de colaboración del deudor.

Por su parte, el Ministerio Fiscal entiende que se habría alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores; así vende el cinco de noviembre de dos mil dieciséis el vehículo de su propiedad por 81.000 euros, sin que conste el destino del dinero obtenido. En los meses de febrero y marzo de 2017 el deudor ocultó ingresos por alquileres por un importe de 10.993,93 euros. En los meses de enero a junio de 2017 el deudor ocultó las cantidades que recibió de NATRA SA, 13.658,98 euros, en virtud del carácter de consejero. Así el ministerio fiscal entiende que se han cometido inexactitudes graves: primero en cuanto a la cuantificación del pasivo con la entidad Novo banco, y en segundo de carácter cualitativo: que no se ha hecho referencia a los ingresos obtenidos. Que no se ha hecho referencia a las fincas de Coruxo. Que no se ha informado a la administración concursal de los bienes propiedad de la entidad Arteta 2002 SL de la que es único accionista.

El afectado por la calificación se opone a tal calificación alegando que el vehículo fue vendido el cinco de noviembre de dos mil quince, como se desprende del documento nº 21 contrato de compraventa, aportado por la AC. Y que la fecha en que la AEAT requirió de pago al Sr. Erasmo como deudor solidario fue 29 de abril de 2016, también posterior a la venta del vehículo. Que el Sr. Erasmo tenía todas las rentas por alquileres embargadas por Hacienda, que es quien recibía directamente las rentas por alquileres. Y que en todo caso podría haber recibido tales cantidades puesto que hasta el 29 de mayo de 2017 no tenía su patrimonio intervenido. Y que esas cantidades se reciben por la sociedad mercantil Arteta 2002 SL, de la que el Sr. Erasmo es su representante.

Respecto a las inexactitudes documentales graves en la presentación del concurso, la solicitud se efectúa por el mediador concursal y no por el deudor. Que en todo caso los datos recogidos fueron facilitados por el propio Novo Banco en solicitud de medidas cautelares ante el Juzgado de instancia nº 2 de Vigo. En cuanto a las inexactitudes cualitativas, con incidencia en la exclusión del activo de una finca que consta como inscrita a favor del concursado en el Registro de la Propiedad sita en camino de Bouzos de Coruxo, debe decirse que la misma ya ha sido vendida, sin que el adquirente haya procedido a su inscripción en el Registro. En cuanto a que no se ha informado de los bienes de la sociedad Arteta 2002 SL es esta una sociedad mercantil y la petición de información debe dirigirse a los órganos de administración de la misma. Manifiesta el MF que el deudor ha sobreseído pagos en el momento de la solicitud y debería constarle la situación de insolvencia, se alude así a los intereses que habría ahorrado el deudor si se hubiera anticipado a la declaración, sin embrago no es sino cuando se embarga por la AEAT toda fuente de ingresos cuando se produce la situación de insolvencia, pues con Novo Banco aún se negociaba el pago de los créditos. A la vista de lo expuesto no es cierto que existiese retraso en la presentación del concurso, sino que se han respetado los plazos previstos, ya que desde el embargo de la AEAT hasta la solicitud de mediación solo trascurren cuatro meses. En cuanto al impago del IVA estas cantidades no podrían justificar esta declaración de responsabilidad atendiendo al escaso importe en relación con la deuda del concursado.

SEGUNDO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados', cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

TERCERO- Culpabilidad por alzamiento de bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y salida de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. 164.2.4º y 5º.

La SAP PO 192/2018 se refiere a estos supuestos en los siguientes términos, 'La expresión alzado, que utiliza el art. 164.2.4º, como el resto de conductas que tipifica el precepto, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores. Lo relevante es que los actos se dirijan a sustraer los bienes a la satisfacción del crédito o dificultar de cualquier manera su realización a los mismos efectos ... La diferencia entre el art. 71.1 in fine LC y el art. 164.2.4º LC estriba justamente en que los actos perjudiciales para la masa activa son rescindibles ' aunque no hubiera existido intención fraudulenta', mientras que ese elemento subjetivo de mala fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida en el art. 164.2.4º LC .

En esta línea, la STS 174/2014, de 27 de marzo (ponente Sr. Saraza Jimena) declaraba con relación al fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º LC :

' 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal preceptoha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el caso objeto del recurso, la sociedad deudora, a través de su administrador y socio único, realizó una reducción de capital en 296.700 euros que no cumplió los requisitos legalmente exigidos por lo que no fue inscrita en el Registro Mercantil, y que tuvo como consecuencia, de acuerdo con los hechos fijados en la instancia, que el activo social en que estaba invertida la práctica totalidad de la ampliación del capital social ejecutada anteriormente se destinara a la cancelación del préstamo personal solicitado por el administrador social.

5.- Concurre por tanto el elemento del fraude puesto que el administrador y socio único de la sociedad concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal de dicho socio único y administrador, y además lo hizo mediante una reducción de capital ilícita, en la que los acreedores no pudieron intervenir, y ni siquiera conocer puesto que no fue inscrita en el Registro Mercantil...

Por lo expuesto, los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores.'

En idéntico sentido, la STS 185/2015, de 10 de abril (ponente Sr. Sastre Papiol), proclama:

' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

2. En el presente supuesto, la sentencia de primer grado, confirmada por el Tribunal de apelación, corrigiendo las propuestas del informe y del dictamen, subsumió la conducta que originó o agravó la insolvencia, -el reparto de dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado...

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014, de 27 de marzo que señala: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.'

Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.'

En otras palabras, la salida o extracción fraudulenta de bienes puede encajar en el art. 164.2.4º o en el art. 164.2.5º LC , en función de las circunstancias que rodeen el hecho del que se extrae la presunción, atrayendo la primera los supuestos singularizados por la idea de clandestinidad u ocultación'.

Visto lo anterior, vemos como revisados los extractos bancarios del deudor, éste ha ocultado rentas en fechas anteriores y posteriores a la declaración del concurso (27.102,91 euros), que se produjo en fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete. Por el concursado se alude a que realmente solo se habría dispuesto de 3.360 euros desde la declaración de concurso, efectivamente se pueden observar tres únicas anotaciones desde fecha 29 de mayo de 2017, de 31 de mayo y dos de 1 de junio. Sin embargo todas las anteriores disposiciones y reintegros que se observan son del año 2017, y no debemos olvidar que con anterioridad, 25 de octubre de 2016, el deudor solicitó ante el Notario del Ilustre Colegio de Galicia don José Luis Espinosa de Soto, iniciación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, alegando el deudor ya en aquella fecha que se encontraba en situación de insolvencia por causa de actividad económica. El deudor tiene conocimiento de su situación de insolvencia, cuanto menos, desde fecha de solicitud notarial, y ello a juicio del tribunal supone una salida fraudulenta de bienes de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores.

Alega por su parte el concursado que los ingresos recibidos de NATRA S.A. no correspondieron al concursado, sino a la mercantil Arteta 2002 S.L. Tales alegaciones no pueden ser atendidas en cuanto a la exoneración de responsabilidad por la disposición de cantidades, y ello porque al margen de tales consideraciones societarias, el único titular de la cuenta en que se reciben las cantidades es el Sr. Erasmo, y no ARTETA 2002 SL, de lo que se deduce que la disposición de las cantidades, con ocultación del destino, solo pudo realizarlas el mismo deudor, y no la sociedad a la que se alude.

Por último aludir a las manifestaciones realizadas por la representación del concursado, en cuanto a que cuando se llevaron a cabo tales disposiciones el concursado llevaba más de un año sin ninguna fuente de ingresos, entendiendo que no pueden justificar tales disposiciones, que por imperativo legal conforme al artículo 164.2 LC conducen a la calificación de culpabilidad.

Por parte del deudor se procedió a la venta de vehículo marca Ferrari, matrícula ....-TYJ, en fecha cinco de noviembre de dos mil quince. Tal venta supone una salida de tal bien durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, lo que conforme a la LEC obliga a considerar la actuación como fraudulenta y en perjuicio de sus acreedores. A través de los documentos nº 21 y 22 aportados por la administración concursal se justifica la transmisión del vehículo y que el deudor recibe la cantidad de 82.500 euros de don Bernardino, sin que el deudor acredite el destino del talón recibido por aquella cantidad. Las alegaciones del concursado en cuanto a que tenía plena disposición de sus bienes y derechos chocan con la literalidad del artículo 164.2.5º LC, que retrotrae a los dos años anteriores. Que no se trató de una operación realizada en condiciones de normalidad, sino cuando ya estaba atravesando serias dificultades económicas, lo cual comprometía los intereses de sus acreedores, que tienen el lógico interés en que el patrimonio de su deudor está al alcance de las acciones que puedan emprender contra él; y así lo acredita el informe pericial aportado por el propio concursado, analizando su situación económica, en el que se pone de manifiesto que ya en el año 2014 don Erasmo deja de pagar amortización del capital del préstamo hipotecario, y que en el año 2015 ya no paga ni amortización de capital ni intereses. Que a consecuencia de las ejecuciones de las garantías bancarias por préstamos impagados, don Erasmo dejó de tener en 2015 activos financieros con los que, con su venta, complementar su renta disponible.

En definitiva se considera el concurso culpable por esta causa analizada, esto es, por alzamiento de bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores (disposición de cantidades) y salida de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso (venta del vehículo de su propiedad).

CUARTO-El artículo 164.2. 2º establece que el concurso será en todo caso declarado culpable cuando: 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016 se refiere a esta causa de culpabilidad definiendo sus contornos en los siguientes términos:

'la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación'.

La citada sentencia establece también criterios para el enjuiciamiento:

'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal. Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche' .

El fundamento para considerar la inexactitud o falsedad de los documentos aportados con la solicitud como causa de concurso culpable lo encontramos en las dificultades y litigiosidad que tal forma de actuar va a generar en la tramitación del concurso, tanto para los acreedores, como para la administración concursal.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal se refieren en primer lugar a las inexactitudes en la cuantificación del pasivo con la entidad Novo Banco SA Sucursal en España. En este caso las referencias a tales inexactitudes entendemos sí encuentran justificación por parte del concursado, cuerpo documental nº 8 del escrito del concursado, poniendo de manifiesto que ya en fecha 29 de febrero de 2016 el concursado formuló ante Juzgado de instancia solicitud de práctica de medidas cautelares previas a la interposición de la demanda, en la que se solicitaba que por Novo Banco se certificase saldo acreedor y deudor que el Sr. Erasmo mantenía con el referido Banco, y así lo hizo el referido Banco, manifestando las cantidades que luego fueron utilizadas por el concursado.

Las alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal en cuanto a la ocultación por los ingresos en la venta de vehículos, alquileres y cantidades recibidas de NATRA S.A. no serán objeto de análisis en el presente punto, atendiendo a que ha sido objeto de análisis con anterioridad, siguiendo así el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016.

Respecto a las fincas situadas en Coruxo, camiño Bouzos, de las que es titular catastral, con una extensión de 5.424 metros y un valor de 276.465,57 euros abonado en 2005. La parte concursada alega que la misma ya ha sido vendida, sin que el adquirente haya procedido a su inscripción en el Registro, debiéndose recordar que dicha inscripción sería meramente declarativa, y que en todo caso el concurso no fue promovido por el concursado sino por el administrador concursal. En este punto debe precisarse que la presentación de tales datos por un tercero no exime de responsabilidad al concursado, que deberá velar por la exactitud de las informaciones que se manejan hasta donde fuere posible. Efectivamente consta la existencia de la finca, sin embargo entendemos que existe inexactitud, el concursado realiza vagas manifestaciones en cuanto a que esa finca habría sido vendida, pues bien, en él recae la prueba de cuándo y a quien, puesto que él posee verdadera facilidad probatoria (217.6 LEC), y no da razón alguna de la venta y el precio que en su caso se hubiera recibido, en definitiva el tribunal continua sin conocer las condiciones de la manifestada venta. Que la inexactitud es grave parece evidente desde la extensión y valor que la finca tenía en el año 2005, y la relevancia por consiguiente en el concurso.

Se alega igualmente en este punto que el concursado no habría informado a la administración concursal de los bienes propiedad de la entidad Arteta 2002 SL de la que es único accionista y administrador solidario. La concursada rechaza tal imputación manifestando que aquella sociedad tiene personalidad jurídica propia, y por tanto cualquier solicitud de información debió der dirigida a los órganos de administración de la misma, pudiendo el propio administrador pedir una junta de accionistas o medidas correctoras en el ámbito mercantil que considere procedentes. Nuevamente el concursado defiende sus intereses atribuyendo la responsabilidad del desconocimiento de los bienes a la administración concursal, sin embargo no se juzga en la presente procedimiento tal actuación, y nos centramos en la del concursado, en lo que el mismo pudo colaborar. Consta que tal sociedad mercantil es propietaria de una embarcación de recreo matrícula NUM000, valorada en 157.341 euros. El concursado en declaración judicial ante el juzgado de instrucción nº 6 de Vigo manifestó que tal embarcación no es suya, que la utiliza ocasionalmente como igualmente lo hacen otras personas. A pesar de tales manifestaciones consta revisando la tarjeta de crédito nº NUM001, titularidad del deudor, que éste realiza abonos en Astilleros, de los que no da razón, y que bien pueden entenderse relacionados con el mantenimiento del barco, y de lo que se deduce inexactitud en tal documentación, y responsabilidad por ello del concursado.

En definitiva, respecto a la culpabilidad por inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, debe entenderse culpable al concursado en este supuesto, por la actuación respecto a las fincas situadas en Coruxo, camiño Bouzos, y la embarcación de recreo matrícula NUM000.

QUINTO.-Culpabilidad por infracción del deber de presentación del concurso-artículo 165.1º-.

Dicho deber concurre sólo en los supuestos de insolvencia actual- artículo 5 LC-, y es pacífico que la solicitud tardía equivale al incumplimiento.

El análisis de la SAP Barcelona 30-1-09, manifiesta 'que la calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC, que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado, específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma asistemática normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC, 'la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso .' Es este incumplimiento el que acarrea, salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad no la agravación del presupuesto objetivo. (SS APB 21 de febrero de 2008).

Por último, el alcance de la presunción iuris tantum del artículo 165 se contempla en la SAP Madrid, sección 28ª de 10-9-10, con cita de resoluciones anteriores, en los siguientes términos:

'La Administración Concursal considera que la presunción 'iuris tantum' que el contempla el art. 165-1º es una presunción que cubre no solamente el aspecto subjetivo de la conducta (el dolo o la culpa grave) sino también los aspectos objetivo y causal (conducta capaz de generar o de agravar el estado de insolvencia), de tal suerte que, constatado el presupuesto previsto en el art. 165-1º (insolvencia e incumplimiento del deber de solicitar el concurso), pesaría sobre los potencialmente afectados la carga de desvirtuar aquella presunción acreditando no solo la inexistencia de dolo o de culpa grave sino también la irrelevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, esta Sala tiene declarado (sentencia de 17 de julio de 2008, con cita de las sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008, entre otras) que lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave , pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia.Importa matizar, además, que, tratándose de la conducta prevista en el número 1º del art. 165 (no formular solicitud de concurso pese a concurrir estado de insolvencia actual), no resulta posible -por definición- hallar relación de causalidad alguna entre la conducta y la 'generación' del estado de insolvencia si se tiene en cuenta que la previa afirmación de tal estado constituye presupuesto implícito de la conducta omisiva, lo que nos conduce a afirmar que la única relación causal que puede establecerse entre la conducta ahora analizada y el estado de insolvencia no lo es con su 'generación' sino, en su caso, con la eventual 'agravación' del mismo'.

Esta tesis- la de la afección exclusiva al elemento subjetivo de la presunción- ha sido expresamente refrendada por la STS 17-11-11, aunque después rectificada varias veces hasta llegarse a la conclusión de que afecta tanto al elemento objetivo como al subjetivo, aunque es susceptible de prueba en contrario. Y aquí la prueba en contrario la suministra la propia administración concursal al referirse a la no existencia de dolo o culpa grave. Nótese que la solicitud de concurso se produce pocos meses después del decreto de enero de dos mil dieciséis que supone el reconocimiento de la insolvencia, y la reacción para la solicitud de concurso se realiza en un plazo razonablemente corto lo que excluye el dolo a nuestro juicio. Por otro lado, como bien indica el Ministerio Fiscal, no existe una acreditación entre la situación de insolvencia o agravación de esta y la conducta de la concursada, necesaria relación de causalidad para la estimación de la culpabilidad. La administración concursal no ha vacilado en situar la situación en la crisis del sector y el fin del contrato con 'general motors'.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal comparten la tesis de que habiéndose presentado antes el concurso se hubiese eludido el pago de algo más de dos millones de euros de intereses. No se comparten por el Juzgado las manifestaciones de administración concursal y Ministerio Fiscal, en primer lugar porque no debemos olvidar que las pólizas que generan tales intereses, fueron contratadas sucesivamente para cubrir los problemas, impagos, que iban surgiendo con determinados productos complejos, que además se encuentran 'sub iudice' en juzgados de instancia en este partido judicial, por ello, es discutible que desde la existencia de tales productos se pueda atribuir al concursado responsabilidad por los mismos. Por otra parte debe destacarse que los problemas que el concursado tenía con la entidad bancaria suponía un lastre evidente a su desenvolvimiento, pero el último motivo de la agravación definitiva de su insolvencia se produce a partir de junio de 2016, cuando la AEAT embarga todas las fuentes de ingresos del concursado, y es en octubre de 2016 cuando se presenta la mediación, por tanto, entendemos que cuatro meses desde la insolvencia a la presentación no deben ser relevantes para entender culpable el concurso por este supuesto analizado.

Tales argumentos deben igualmente servir para no atribuir culpabilidad al concursado por la alegada causa del artículo 164.1 LC.

SEXTO-Igualmente el Ministerio Fiscal y la administración concursal entienden que concurre en el concursado la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.1.2.º, que se refiere a lo siguiente 'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'.

En este punto, y a pesar de la continua controversia y desencuentros que administrador judicial y concursado mantienen en prácticamente todas sus actuaciones, y que repercute en sede judicial con continuos escritos y quejas por la actuación contraria, debe entenderse que la generalidad de actuaciones han sido objeto de apreciación por este tribunal y han determinado la calificación como culpable del concurso merced a la previsión del artículo 164.2.2º y 5.º LC, lo que no se justificaría es una doble imputación, merced a una conducta ya subsumida en aquellas, y debe desestimarse la culpabilidad por tales conductas en este punto analizado.

SÉPTIMO.-El artículo 172.2 LC se refiere a los pronunciamientos necesarios 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

Entendemos que habiéndose producido una estimación parcial, en cuanto a la batería de supuestos alegados como de culpabilidad, procede la imposición de la pena mínima de dos años.

OCTAVO.-En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a la estimación parcial en cuanto a los supuestos analizados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se declara el concurso de don Erasmo culpable, por las previsiones contenidas en los artículos 164.2.2º, 4º y 5.º LC.

Se declara como persona afectada por dicha calificación a don Erasmo.

Que al amparo de lo previsto en el artículo 172 LC se le condena a la pena de inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos años, así como para representar a cualquier persona por el mismo período.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación en los términos de la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Sergio Burguillo Pozo, Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.