Sentencia Civil Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 547/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 547 (M-354) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 345/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 DE TORREVIEJA.
SENTENCIA NÚMERO 60/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintidós de enero del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada,
interviniendo con su Procurador D. ANTONIO MARTÍNEZ GILABERT, con la dirección letrada de D.ª TATIANA
DAVZHINETS; siendo la parte apelada D.ª Flora y D. Ángel Jesús , actuando con su Procuradora D.ª ICÍAR
ZAMORA HERNÁIZ, con la dirección letrada de D. MELCHOR LANZAS VIEDMA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torrevieja, se dictó Sentencia, de fecha 30 de junio de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales señora doña Icíar Zamora Hernáiz, en representación de DON Ángel Jesús contra la entidad mercantil la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el procurador señor don Antonio Martínez Gilabert, se declara la nulidad por abusividad de la cláusula tercer bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 16 de junio de 2003, en el punto relativo a la limitación del interés variable y se condena a la demandada a: - a rehacer el cuadro de amortización de ambos préstamos; - a devolver, en su caso, a la actora las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria; - se imponen asimismo a la demandada el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 1 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado por la entidad bancaria se constriñe al ámbito temporal a que debe referirse la condena a devolver las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, pues la sentencia establece que la devolución debe incluir la cantidad total percibida a consecuencia de su aplicación. Se alega que la sentencia incurre en incongruencia ultra petita, pues la petición principal deducida en la demanda fue la de devolución de lo cobrado a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 y, solo de modo subsidiario, la de devolver la totalidad del exceso de intereses cobrado, con lo que, habiéndose estimado la pretensión principal, no ha lugar a conceder los efectos pedidos con carácter subsidiario.

Cierto es que el suplico de la demanda no deja de ser sorprendente (pues, con carácter subsidiario, pidió más que con la petición principal), pero no menos cierto es (y constituye ya doctrina jurisprudencial asentada al respecto) que los efectos de la declaración de nulidad son absolutos y deben restituir la situación jurídica del reclamante a la posición que hubiera tenido de no haberse incluido aquélla en el préstamo hipotecario.

Así lo viene resolviendo este Tribunal en numerosas resoluciones (por ejemplo, de 22 enero de 2018).

La STS de 20 de julio de 2017 declara: '2. Estimación del motivo. La controversia acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta sala, a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

La decisión de la sentencia recurrida de confirmar el criterio del juez de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de las dos cláusulas suelo por su falta de transparencia, condenó a devolver las cantidades que se habían cobrado indebidamente en aplicación de dicha cláusula suelo desde la fecha de aquella sentencia de primera instancia, ya no puede ser considerada correcta a la vista del reseñado cambio jurisprudencial.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la sentencia de apelación.

En su lugar, acordamos la estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el sentido de revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a los efectos restitutorios, en concreto el punto 4 del fallo. Como consecuencia de ello se condena a Banco Popular a devolver las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato '.

No existe, por lo dicho, la incongruencia denunciada, ni la mutación de la petición de la parte, por lo que desestimaremos el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



TERCERO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Torrevieja, de fecha 30 de junio de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 345/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.