Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 14/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00060/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Suspensión de obra Nueva) nº 821/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 14/19, entre partes, como apelante y demandante EL BIFORCU, S.L.,
representada por la Procuradora Doña María Luisa Villagrá Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Celso
García García, y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº
NUM000 DE OVIEDO, representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección
del Letrado Don Eduardo Escandón Valvidares.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Villagrá Álvarez, en nombre y representación de El Biforcu, SL, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, debo declarar y declaro no haber lugar al juicio sumario de obra nueva interpuesto y, en su consecuencia, mando alzar de forma definitiva la suspensión de la obra acordada en el auto de incoación del presente procedimiento, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por El Biforcu, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora El Biforcu, S.L. se promovió demanda de juicio verbal sumario de suspensión de obra nueva frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Oviedo, solicitando se requiera a la demandada, antes incluso de que se le dé traslado para la contestación a la demanda, para que suspenda la misma, absteniéndose de continuar la obra sin la previa autorización judicial y bajo apercibimiento de posterior demolición de lo que se edifique, así como de responsabilidad penal por desobediencia; se cite a la demandada a juicio verbal y tras su celebración se dicte sentencia en la que se acuerde la ratificación de suspensión de la obra, constituyéndose en ella el Secretario Judicial a fin de extender la diligencia del estado de la misma.

Alega la entidad demandante ser propietaria del piso NUM001 de la comunidad demandada, inmueble que se encuentra dividido en propiedad horizontal, habiéndose celebrado una Junta de Propietarios el 26 de abril de 2.017 en la que se decidió la supresión de barreras arquitectónicas, realizando la instalación de un ascensor desde el portal a la NUM001 planta, habiendo comenzado las obras sin licencia ni proyecto, teniendo conocimiento el demandante por uno de los inquilinos de su inmueble de que la instalación de la supresión de barreras arquitectónicas no se está haciendo en zona común sino que se está realizando sorprendentemente dentro de su propiedad, en el piso NUM001 , cuando ni había sido informado ni por supuesto indemnizado; al acudir al inmueble su representante legal vio que la Comunidad estaba instalando un ascensor del portal al NUM001 piso dentro de su propiedad, cuando el ascensor de la Comunidad se encuentra en zonas comunes, generando con ello un paso dentro de su propiedad, es decir, que se ocupó la propiedad de la actora para hacer un ascensor del portal al NUM001 piso; tras esta comprobación la demandante se puso en contacto con el Administrador de la Comunidad y posteriormente promovió un acto de conciliación. Se plantea este procedimiento para que las obras no continúen en propiedad ajena sin permiso y de forma peligrosa, evitando agravar dicha situación. Con base en estos hechos, y con cita de los arts. 250.1.5 y 431.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del art. 426 del CC y 391, 1.907 y 1.908 del mismo texto legal, se solicita se dicte sentencia en la forma interesada.

Por su parte la demandada manifestó que se había celebrado una Junta de Propietarios el 26 de abril de 2.017 a la que asistió la actora y en ella, con el voto unánime de todos los asistentes y por tanto con el de la demandante, se acordó la eliminación de barreras arquitectonicas 'y aprobar la oferta presentada por la empresa Construcciones Riesgo Nieto al tratarse de una mercantil de confianza para la Comunidad y de especial manera para el propietario del local comercial del inmueble, donde deberá modificar la maquinaria e instalación de aire acondicionado. Como quiera que además de dicha obra, la que asciende a 25.960 €, requiere de la demolición y apertura de huecos, tanto en el local comercial, como en las oficinas de la primera planta en la zona del baño, se obtiene en la presente reunión la autorización para ello, toda vez que dicho baño será replanteado y ejecutado nuevamente. La financiación de estas obras se realizará mediante la aportación de una derrama extraordinaria fraccionada en cuatro mensualidades, que será emitida entre los meses de mayo a agosto de 2.017, ambos inclusive, según el detalle que se cita a continuación. En ese momento el representante del local comercial, D. Gervasio , expone que contribuirá con el coeficiente de participación del citado predio, en los gastos correspondientes a estas obras, a pesar de estar exonerado de los citados gastos según la División de Propiedad Horizontal, agradeciendo los asistentes este gasto y su colaboración'. A fin de dar cumplimiento a lo acordado en la referida Junta, con el voto a favor de la actora se encargó el proyecto básico y de ejecución de instalación del elevador en la CALLE000 NUM000 de Oviedo, que fue visado por el Colegio de Arquitectos, que dicho proyecto fue presentado ante el Ayuntamiento en orden a obtener la correspondiente licencia una vez que se dio respuesta por los autores del proyecto y dirección de la obra a las objeciones formuladas por la Entidad Local señalada. Que falta a la verdad la actora cuando dice que fue informado por unos inquilinos de que la obra de instalación del ascensor se estaba efectuando dentro de su piso sin que hubiera sido informado de ello, pues en la citada Junta a la que asistió el representante legal de la actora el mismo votó a favor y en ese acuerdo se puso de manifiesto que la obra requería la demolición y apertura de huecos tanto en el local comercial como en las oficinas de la primera planta en la zona del baño, así como que en la misma Junta se obtuvo autorización para ello toda vez que dicho baño sería replanteado y ejecutado nuevamente. En la actualidad sí se cuenta con proyecto y licencia y por todo ello se solicita la desestimación de la demanda.

El Juzgador 'a quo', tras exponer los hechos y examinar el procedimiento interesado así como la naturaleza del mismo, concluyó que no podía soslayarse que se está ejercitando la acción interdictal por un comunero frente a la obra emprendida por la Comunidad de Propietarios en la que se integra y en tal sentido debe señalarse que como indica la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias de 21 de diciembre de 1.999, citando sus precedentes, la demanda no puede prosperar, en cuanto los actos presuntamente perturbadores se ejecutaron en virtud de un Acuerdo de la Comunidad de Propietarios, lo que ocurre en el presente caso, no considerando que este procedimiento sea el adecuado para impugnar acuerdos adoptados por el correspondiente órgano comunitario, máxime cuando en el mismo consta expresa referencia a la afectación de la propiedad del ahora demandante, haciendo constar que se obtenía en aquel acto la autorización para su ejecución por su propietario, no habiéndose aducido el apartamiento de la obra ejecutada respecto a la autorizada o la mayor afectación de la propiedad privativa del actor en términos que desnaturalicen el acuerdo citado. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Se alega por la parte actora en primer lugar la pertinencia de la declaración de nulidad actuaciones y subsidiariamente se interesa la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda. En lo tocante a la nulidad actuaciones, se sustenta en el hecho de que solicitada en la demanda la designación de un Perito judicial, el Juzgador 'a quo' no se pronunció sobre tal extremo, lo que estima le causó indefensión. Expuesto el motivo de la nulidad de actuaciones debe señalarse que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.013: 'No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como declara la STC 217/1998 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/1991 ), 139/1994 y 164/1996 , 198/1997 , 100/1998 y 218/1998 y SSTS de 14 de diciembre de 2.007 , 22 de abril de 2.010 , 22 de marzo de 2.011 , y 28 de junio de 2.011 . Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada ha llevado consigo una indefensión material ( SSTS de 14 de julio de 2.010 y 25 de febrero de 2.011 (RJ 2011, 2483)).

C) En el presente caso, no se ha causado indefensión alguna a la parte recurrente provocada por las circunstancias descritas en el FJ de esta resolución porque como declara la Audiencia Provincial debe tenerse en cuenta que: a) La prueba testifical se practicó el 25 de febrero de 2008 y según el acta correspondiente la representación procesal del demandado no formuló protesta por la ausencia en la diligencia de prueba del MF, es decir, no denunció esta infracción procesal en el momento en el que tuvo conocimiento de la misma'.

En el presente caso, como ya se adelantó en el auto resolviendo la petición de prueba en la segunda instancia, es cierto que la parte actora en el otrosí de la demanda pidió 'de conformidad con el art. 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se nombrara Perito judicial para que acuda a revisar el estado de las obras y acredite su peligrosidad, su falta de proyecto técnico así como la necesidad de su paralización para evitar un perjuicio mayor o incluso una difícil restitución del inmueble propiedad de mi representado al estado anterior e incluso actual en que se encuentra'. Mas también es cierto que cuando se acordó la celebración del juicio se comunicó a las partes que debían comparecer a la vista con las pruebas de que intenten valerse, momento en que la parte tuvo que darse cuenta necesariamente que no se había proveído sobre su petición de designación de un perito judicial, no obstante lo cual no denunció este extremo, como tampoco lo hizo en el acto de la vista, siendo en el recurso cuando se efectúa la petición de nulidad de actuaciones por el hecho acreditado de que la Juzgadora 'a quo' no había resuelto sobre su petición de designación de un perito judicial. Por lo que a la vista de la doctrina anteriormente citada, es pertinente la desestimación de la nulidad de actuaciones, dado que la parte no denunció la infracción procesal cometida habiendo tenido ocasión para ello.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la parte apelante considera que existe error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador 'a quo', reputando no ajustados a derecho los Fundamentos Jurídicos así como el fallo de la sentencia recurrida, debiendo reiterar que la demanda se plantea porque la Comunidad de Propietarios demandada ha construido el ascensor comunitario dentro de la propiedad de la demandante y para ello ha cambiado de sitio un baño, de modo que no solamente ha entrado en la propiedad del actor, sino que incluso ha hecho obras en la misma, haciéndose referencia a que además se habían comenzado las obras sin que se tuviera licencia ni proyecto, estimándose que concurren en el presente caso los requisitos exigidos para que prospere la acción ejercitada.

Pues bien, es un hecho no discutido la existencia de la Junta de Propietarios en la fecha referida de 26 de abril de 2.017, como también lo es que a dicha Junta compareció el representante legal de la actora llegando a un acuerdo en el tema de supresión de barreras arquitectónicas, habiendo sido aprobado por unanimidad de los presentes, que constituían el 91,55% del total de la propiedad, el aprobar la obra presentada por la empresa Construcciones Riesgo Nieto, poniéndose de manifiesto que la ejecución de la misma requería de la demolición y apertura de huecos tanto en el local comercial como en las oficinas de la primera planta en la zona del baño, 'se obtiene en la presente reunión la autorización para ello, toda vez que dicho baño será replanteado y ejecutado nuevamente'; en consecuencia, se estima de aplicación el criterio sostenido por la Audiencia en la sentencia citada por el Juzgador 'a quo', que es un criterio reiterado por otros órganos judiciales; y así, en el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2.009, Sección 11ª, en la que se declara: ' Aceptado por la parte apelante, que ha visto inadmitida su demanda, que la obra de instalación del ascensor está amparada en un acuerdo previo de la Comunidad de Propietarios no impugnado, y asumiéndose que en efecto la obra haya podido reanudarse como se expresa en el recurso, la única cuestión que permitiría salvar la falta de impugnación sería, como señala la propia parte, el hecho de que no sea la obra en si misma lo que motiva la acción de suspensión de la obra, sino la falta de acomodo de lo realmente realizado a lo autorizado, es decir, la extralimitación en el acuerdo de la propia Comunidad que sería abusiva y perjudicial.

Desde luego la Sala comparte los razonamientos de instancia en cuanto examina el tipo de acción que se ejercita y abunda en la imposibilidad de evitar de este modo la impugnación del acuerdo de la Comunidad como única vía adecuada a la finalidad de contrariar las decisiones tomadas en la forma que expresa la Ley de Propiedad Horizontal, pues de otro modo se abriría una posibilidad generadora de notable inseguridad para el adecuado funcionamiento de las comunidades de propietarios.

Es cierto también que desde una perspectiva general no puede excluirse en todo caso el acceso a la conocida como acción interdictal de obra nueva en algún supuesto en que la decisión de la comunidad debidamente aprobada sea después llevada a cabo en forma absolutamente diversa, pero para que esta protección pueda tener lugar contra la necesaria seguridad jurídica que la comunidad requiere, ha de darse una extralimitación indiscutida, patente, grosera, injustificada, y que venga a alterar por completo o en gran medida lo acordado hasta el punto de hacer que la obra carezca de verdadero soporte en el acuerdo comunitario alcanzado.

En el presente caso es más que discutible que la legitimación para soportar la acción entablada pueda atribuirse a aquellos vecinos que con su voto, y sus recursos económicos, votaron la instalación del ascensor, pues lo cierto es que asumido que existe un acuerdo aprobado en Junta es a partir de ese momento la Comunidad a través de sus órganos de administración la que habría de asumir las consecuencias de la realización de la obra, pues es ella que la conserva el dominio de la acción una vez expresada la voluntad común.

Por otra parte no se observa que estemos ante un caso en el que concurran las circunstancias a que antes aludíamos para permitir este tipo de acción; al efecto ya ha de indicarse que lo que se viene a señalar como extralimitación en el recurso es únicamente una pequeña ampliación de la cabina del ascensor que pasaría de unas medidas de 85x50 cm a otras de 100x62 c, es decir 15 cm más de fondo y 12 cm más de anchura. Nada más.

En el acta de 25 de marzo de 2.008 en que se acuerda la instalación del ascensor a costa de los propietarios a favor del acuerdo, no se especifica ninguna cuestión de orden técnico, ni se expresan las condiciones de la instalación, más allá de acordarse aprobar el presupuesto de la empresa 'Ascensores Alcalá', que habría de llevar a cabo la instalación de acuerdo a la licencia municipal de 3 de julio de 2007. En el propio informe emitido a instancia de la actora sobre viabilidad del ascensor, si bien se insiste en la falta de fundamento del mismo desde la perspectiva de permitir el tránsito de personas de movilidad reducida dadas sus pequeñas dimensiones, también se expresa que el ascensor se ha situado donde menos pueda perjudicar a los vecinos, dado el poco espacio disponible, dando solución a los problemas técnicos existentes.....'.

Por su parte la sentencia AP de Barcelona, Sección Cuarta, de 23 de junio de 2.008 declaró: ' Sobre el objeto del presente juicio verbal, hemos de tener en cuenta que, dada su naturaleza sumaria, está estrictamente limitado a lo que dice el nº 5 del artículo 250.1 Lec : que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Esta acción no es otra que la que en la anterior ley procesal se recogía bajo la clásica denominación de interdicto de obra nueva, y su aplicación jurisprudencial es perfectamente aplicable a la actual regulación. En nuestra sentencia de 12.11.07 decíamos que 'Recurrida por el actor la sentencia de Instancia, que rechazaba su pretensión de paralizar la obra de instalación de un ascensor en la Comunidad demandada de la que como titular forma parte, al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1.5º de la LEC , la misma ha de rechazarse y ello por cuanto, ... estamos ante un proceso sumario, especial y cautelar que tiene por finalidad proteger la propiedad, posesión o el disfrute de cualquier otro derecho real, contra posibles molestias o perjuicios ocasionados o que puedan sobrevenir como consecuencia de una obra nueva realizada por el demandado interdictado, .... Así, por tanto, la esencia y fundamento del interdicto de obra nueva descansa en su finalidad de suspender provisionalmente unas obras en ejecución, hasta tanto en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el derecho a proseguirla,... y que si es posible la acción entre coposeedores y tienen legitimación, en caso de división de propiedad horizontal cualquiera de los coposeedores contra los demás, es también prácticamente unánime y así lo entiende la Sala al igual que el Juzgador y otras Audiencias (ej SS 12.11.1993 de Burgos o 13.11.1994 de Asturias, nuestra en el rollo 180/1999 , Ciudad Real de 18 de Abril de 2006 , Asturias de 8 de Enero de 2003 o Barcelona de 31 de Enero de 2005 ) que no son los interdictos los procedimientos adecuados para dejar sin efecto un acuerdo de la Junta de Propietarios, pues para ello es necesario impugnación expresa y directa del mismo que sólo cabe por los trámites previstos en la precitada ley de propiedad Horizontal.' La Sección 17 de esta Audiencia, en sentencia 18-7-07 , recogiendo la suya anterior de 21-2-00, dice que '... En la amplia gama de protección de intereses que la obra nueva pueda afectar se incluyen las cosas comunes, puesto que cualquiera de los condóminos puede ejercitar las acciones posesorias, y por tanto, el interdicto, cuando se trate de obras que alteren la configuración y estructura del edificio.- Al respecto, existe un debate sobre el alcance y ámbito del interdicto de obra nueva cuando se trata de relaciones de vecindad o entre comuneros y entre ellas las situaciones de propiedad horizontal, siendo mayoritaria la doctrina emanada de la jurisprudencia menor que entiende: -Frente a tercero cualquiera de los comuneros puede ejercitar la acción interdictal, y -Cuando se trata de perturbaciones en cosas comunes entablándose la litis entre los copropietarios ha de señalarse que: a) Si se ha adoptado un acuerdo comunitario no es la vía interdictal el cauce a seguir para obstaculizar o impugnar el acuerdo, como en el caso de autos, y b) Para el supuesto de que no existe ningún acuerdo..... y es uno de los comuneros quien, por propia iniciativa, realiza los actos de perturbación sin contar con los órganos sociales, ha de defenderse y ampararse la oposición de cualquiera de los comuneros siempre que se justifique una vía de hecho al margen de los órganos comunitarios y se trate de un daño relevante que afecte a las cosas comunes, es decir, no sea inocuo; debiendo realizarse en interés de la Comunidad constituida y no con mera intención de molestar sino constatando que la finalidad pretendida es la de que se cumpla con la legislación vigente sobre Propiedad Horizontal'. En igual sentido la SAP Barcelona (Sección 17) 21.2.07 y Sección 13 de fecha 20.12.06.

Si recordamos los términos en que se plantea la demanda y atendemos a las exigencias jurisprudenciales en relación con el ejercicio de esta acción, llegamos fácilmente a la conclusión de que el cauce procesal escogido por el actor es claramente inadecuado, tal y como dice la sentencia apelada. En efecto, tanto las alegaciones sobre posibles nulidades de las actas de acuerdos comunitarios como sobre el cumplimiento de trámites administrativos o la obtención de ventajas administrativas, quedan claramente fuera del ámbito objetivo de la acción ejercitada.

La única cuestión que puede estudiarse en el presente proceso es la de la supuesta separación de la obra que se está realizando respecto del proyecto en su día autorizado, y ello en tanto afecte a la situación posesoria de los actores. En relación con esta cuestión, dice el apelante que nunca se comunicó la ubicación concreta del ascensor a los afectados, cuando basta leer el acta de la reunión de 18.4.07 en su punto 6º, en el que se deja constancia de la entrega de toda la documentación del proyecto al propietario del 1º, 1ª, que la recibe en representación de los demás interesados (por cierto, todos ello vecinos de las puertas 1 del edificio).

Si observamos dicha documentación se comprueba fácilmente que está gráficamente ubicado el ascensor en los planos de la finca que integran dicha documentación, con lo que pierde sentido la afirmación del apelante acerca de que no existe tal comunicación de la ubicación del ascensor, y la crítica a las declaraciones de la testigo Dª Vicenta . Por otra parte, la circunstancia de que se opusieran al acuerdo sólo vecinos de las puertas NUM001 del inmueble, sin ser concluyente, es claramente indicativo de que todos sabían perfectamente donde iba a instalarse el ascensor.....

Todas las demás alegaciones de la parte recurrente sobre la validez de las juntas, permisos de obras, subvenciones, etc, ya hemos dicho, y ahora lo reiteramos, que quedan fuera del ámbito de la acción ejercitada, por lo que nada tenemos que decir sobre ellas'.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, añadiendo que basta ver para lo que se solicitó en su momento el nombramiento de un perito judicial para constatar que con su pericia no se pretendía acreditar si había habido una desviación de la obra realizada respecto a la realmente autorizada, sino para que revisara las obras, acreditará su peligrosidad, su falta de proyecto técnico -que consta en autos- así como la necesidad la paralización para evitar un perjuicio.



CUARTO: Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por El Biforcu, S.L. contra la sentencia dictada en fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.