Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 17/2019 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00060/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2018 0007196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000643 /2018
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA
Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME
Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ
Recurrido: Lucía
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
SENTENCIA núm. 60/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 643/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 17/2019, en los que
aparece como parte apelante, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Concepción Inés Ucha Tomé, asistido por la Abogada Dña. Silvia Blanco González, y
como parte apelada, Dña. Lucía , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Aránzazu
Garmendia Lorenzana, asistido por el Abogado D. Ignacio Hernando Acero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando las excepciones de falta de acción y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Aránzazu Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Dª. Lucía , contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D.

Inés Ucha Tomé, debo declarar y declaro, a todos los efectos procedentes en derecho, la nulidad de la cláusula cuarta, letra A, apartado a), contenida en el contrato de préstamo perfeccionado entre las partes con fechas de veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, relativa a comisiones de apertura, que es del tenor literal siguiente: 'Comisión de apertura, cuyo devengo, liquidación y pago se realiza en este acto, y que asciende a 337,20.- euros, otorgando U.C.T. a la parte deudora, por este documento, carta de pago'.

Y debo condenar y condeno a la entidad demandada Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., a que pague y restituya a la demandante Dª. Lucía la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (337,20.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda.

Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los restantes pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de febrero del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de doña Lucía contra Unión de Créditos Inmobiliarios, SA, declarando la cláusula cuarta apartado a) de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes en la escritura de fecha de 28 de diciembre de 2004, del siguiente tenor: 'Comisión de apertura. Cuyo devengo, liquidación y pago se realiza en este acto y que asciende a 337,20 euros...', por el contrario, desestimó la demanda en cuanto a la prendida nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras establecida en el apartado e) de la mentada estipulación cuarta, siendo esta decisión objeto de apelación por la parte demandante, así como objeto de impugnación por la entidad financiera apelada la declaración de nulidad de la comisión de apertura.



SEGUNDO.- La estipulación cuarta e) es del siguiente tenor 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras. La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a la UCI en concepto de reclamación de posiciones deudoras un comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al banco de España y vigente en el momento de devengarse'.

La entidad demanda sostiene la validez de dicha comisión en tanto en cuanto, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en su memoria del año 2012, habría considerado la validez de las mismas, en siempre que se cumplan los siguientes requisitos: '(i) deben responder a una reclamación formal de posiciones deudoras, de tal forma que se acredite la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente; (ii) no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin; (iii) [que] su cuantía sea única, sin que sean admisibles tarifas porcentuales; y (iv) que no se dé un automatismo en su aplicación, por lo que la entidad habrá de tener en cuenta en su repercusión las circunstancias particulares de cada descubierto y de cada cliente', entendiendo la apelada que se dan dichas circunstancias en el presente caso, pues esta comisión responde a un servicio efectivamente prestado o a gastos incurridos por UCI a los efectos de la normativa bancaria, encontrando su causa o justificación en la gestión que UCI debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, y que responde a los costes de gestión derivados de la reclamación (tanto por correo, por vía telefónica como, en algunos casos, personalmente).

La Sala en su sentencia de 1 de febrero de 2018, y en la ulterior de 4 de octubre de 2018, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma 'ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016, y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse 'cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones' La sentencia de la instancia denegó la pretensión al respecto deducida en la demanda en tanto en cuanto el contrato se habría consumado en el año 2011, de suerte, que al no haber la parte actora justificado la aplicación de dicha comisión, carecería de interés legítimo, al no tener interés de ninguna clase en que se declare la nulidad de dicha estipulación, pues no ha justificado que la misma haya tenido una incidencia real en las prestaciones realizadas por las partes, o que haya supuesto un pago indebido por parte de dicha parte prestataria., considerando dicha pretensión a tenor de los arts.11,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 247,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proscrita al implicar un fraude de ley o un abuso de derecho.

La Sala sin embargo no comparte en este caso dicha conclusión por cuanto en ningún momento la demandada negó su aplicación, sino que por el contrario sostuvo de validez en los términos más arriba expuesto, y en la medida en que no se justifica ni reclamación ni gasto alguno al respecto, ni tan siquiera la adecuación de la cuantía aplicada al supuesto gasto en el que se incurre, el recurso debe estimar en este punto.



TERCERO.- Igualmente debe acogerse la impugnación formulada por la apelada, revocando la declaración en nulidad de la comisión de apertura.

&n bsp; Si bien, otra ha sido la posición al respecto de la controvertida cuestión sobre la validez de este tipo de comisiones (por todas sentencias de esta Sala de Sentencia de 21 de diciembre de 2017 o de 10 de enero de 2019), la reciente sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº Sentencias 44/2019, de 23 de enero, tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales; y así, tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, al no ser procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación (exclusión que resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre)'.

&n bsp; Aun cuando dicha Sala admite la posibilidad de un control de transparencia, en el supuesto por ella enjuiciado lo considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato', conclusión esta que es similar a la que debemos alcanzar en este caso, por cuanto genéricamente se alude a su falta de transparencia, esta es la única alusión en toda la demanda que se hace sobre dicha cuestión, y nada se dice en cuento a la forma de concertación del préstamo, debiendo señalarse que en este caso, no ya es que la cláusula esté redactada en términos gramaticalmente comprensibles, sino que además, incluso ya se fija n ella el importe que va a suponer dicha comisión, por lo que es difícilmente sostenible que un consumidor medio, condición que ha de presumirse que ha de presumirse en la demandante, no haya prestado a su concertación atención a este cuestión.



CUARTO.- Dada estimación del recurso de apelación y de la impugnación, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón de su tramitación ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Lucía , así como la impugnación formulada por la representación de Unión de Créditos Inmobiliarios, SA frente a la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Gijón en autos de Juicio Ordinario nº 643/2018, la cual se revoca y en su lugar se estima en parte la demanda interpuesta por la representación de doña Lucía en el único sentido de declarar la nulidad de la comisión de posiciones deudoras prevista en la estipulación 4ª e) de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes en fecha de 28 de diciembre de 2004, con condena a la demanda Unión de Créditos Inmobiliarios, SA, al pago de las cantidades que hubiera percibido por tal concepto, declarando la validez de la comisión de apertura pactada en la estipulación 4ª a) de dicha escritura, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.