Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 234/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0810248220101759347
Recurso de apelación 234/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 444/2014
Parte recurrente/Solicitante: Juan Ramón , Beatriz
Procurador/a: Maria Jose Nadal Farre, Monica Murcia Serrano
Abogado/a: Rosa Piqué Reche, Alícia Navarrete García
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 60/2019
Magistradas:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 29 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 444/2014, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª María José Nadal Farré, en nombre y representación de Dª Beatriz y por la Procuradora Dª Mónica Murcia Serrano, en nombre y representación de D. Juan Ramón , contra la Sentencia de fecha 15/02/2017, aclarada por Auto de fecha 16/06/2017. Con intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimant parcialment la demanda interposada per la SR. Juan Ramón s'han de modificar i queden modificades les mesures acordades en la Sentencia de 11 de novembre de 2011 (Sentencia 183/2011). Les mesures queden modificades de la següent manera: 1. S'acorda atribuir al Sr. Juan Ramón , la guarda i custódia dels menors Felicisima i Celestino 2. La mare tindrà dret a gaudir del següent règim de visites i comunicacions: -Una trobada trimestral, començant el mes següent a la publicació d'aquesta sentència. Es realitzaran en el punt de trobada (o espai homòleg) existent a les Illes Balears, concretament, en el que es situï més pròxim al domicili dels menors. La mare haurà de comunicar amb un mes d'antelació el dia i l'hora de la visita dins del mes en que correspongui la mateixa, procurant no alterar les activitats acadèmiques dels menors i coordinadament amb els horaris de l'administració pertinent. Aquesta mesura podrá ser modificada fins assolir trobades bimensuals o mensuals en seu d'execució de sentència, sempre que consti una millora de la qualitat de les trobades i de la repercussió que tenen envers els fills de la Sra. Beatriz , constatada pels professionals de l'entitat social competent per mitjà del corresponent informe i prèvia valoració judicial -en fase d'execució-. -Pel que fa a les trucades telefòniques o les comunicacions via telemática de la mare cap als menors també es realitzaran amb supervisió professional amb una periodicitat de 15 dies, per un temps màxim de 30 minuts i en hores en les qué no es pertorbi les activitats ordinàries dels menors. Els serveis socials de les Illes Balears hauran de facilitar els medis per tal d'assegurar l'assistència professional en les comunicacions telefóniques o via telemática (emprant mitjans informàtics). Alhora s'encarregaran de supervisar-la i de tallar o escurçar la comunicació en cas que sigui estrictament necessari per protegir als menors. Aquesta mesura també podrá ser modificada en seu d'execució de sentència si consta una millora o un empitjorament de la qualitat i la repercussió pels menors de les comunicacions que la mare té amb els seus fills constatada pels professionals de l'entitat social per mitjà del corresponent informe i prèvia valoració judicial. 3. S'acorda establir una pensió d'aliments a càrrec de la SRA. Beatriz de 300 euros en favor els seus dos fills (150 euros per fill) i el 30% de les despeses extraordinàries.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'ACORDA: Que a la vista del raonament juridic exposat no resulta procedent l'aclariment i/o complementació sollicitats de la resolució descrita en el fet primer de la present resolució. No obstant s'admet i cal rectificar l'error material existent en la resolució en el sentit que quan en la part dispositiva es descriu 'desestimant parcialment', s'ha d'entendre que es vol dir 'estimant parcialment'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2019. Ha sido ponente la magistrada Doña María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada es preciso partir de sus antecedentes tal como se desprenden de lo actuado ante el Juzgado ya que en esta segunda instancia no se ha practicado prueba ni alegado hechos nuevos.

Así, de la relación de pareja de las partes nacieron dos hijos, Felicisima y Celestino en fechas 17 de marzo de 2005 y 8 de noviembre de 2006 respectivamente. Tras la ruptura de la convivencia se dictó la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en la que la guarda y custodia de los hijos se atribuyó a la madre sin perjuicio de un régimen de relación con el padre de vacaciones por mitad y de los fines de semana que pudiera desplazarse a DIRECCION001 , donde vivían la madre con los hijos, ya que él había pasado a residir en Mallorca; como pensión alimenticia a cargo del padre se fijo la de 150 € mensuales por cada hijo, en total 300 € al mes.

En fecha 22 de marzo de 2012 la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAIA) declaró el desamparo preventivo de ambos menores dada la situación de alcoholismo sufrida por la madre que estaba motivando que en la práctica los estuviera cuidando su hermano mayor Melchor , hijo de un anterior matrimonio de la Sra. Beatriz , siendo quien puso en conocimiento de los Servicios Sociales la difícil situación en la que se encontraban tanto sus hermanos como él mismo por la conducta de su madre; también se hizo constar en el expediente administrativo que el padre no podía ocuparse de ellos; los hijos fueron ingresados en un centro de acogida pero desde 2014 se autorizaron períodos de vacaciones con su padre hasta que desde el 7 de septiembre de 2015 pasaron a vivir con él y con su nueva pareja en Mallorca por considerar la DGAIA que la situación de la madre se había cronificado y que el padre, en cambio ,había estabilizado y mejorado sus circunstancias, pero manteniéndose la tutela administrativa en tanto no se modificase judicialmente la sentencia de guarda de 2011.

Ya en 2014 el progenitor había interpuesto una primera demanda de modificación solicitando que desde el 22 de marzo de 2012 se declarase extinguida la obligación de pagar pensión de alimentos a la madre con los dos hijos dado que estos residían en un centro de acogida y no con ella. Esta demanda dio lugar al proceso 444/2014 también del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 .

Posteriormente, en 2015, y con el fin de regularizar la situación de sus hijos, presentó una nueva demanda en solicitud de que se le atribuyese a él la guarda y custodia por razón de las decisiones de la DGAIA y de que se fijase a cargo de la madre una pensión alimenticia mensual de 400 € (200 € por hijo al mes), que dio lugar al proceso 655/2015.

Por auto de fecha 31 de marzo de 2016 ambos procesos se acumularon bajo el número más antiguo, el 444/ 2014 en el que en fecha 15 de febrero de 2017 recayó la sentencia recogida en los antecedentes, aclarada por auto de 16 de junio de 2017 , estimando parcialmente la demanda del Sr. Juan Ramón , atribuyéndole la guarda y custodia de sus hijos Felicisima y Celestino , fijando un régimen de comunicación con la madre de un encuentro trimestral en el Punt de Trobada o espacio homólogo de las Islas Baleares más próximo al domicilio de los menores, medida que podría ser modificada hasta conseguir hasta alcanzar encuentros bimensuales y mensuales en sede de ejecución de sentencia, siempre que conste una mejora de la calidad de los encuentros y de la repercusión que tienen hacia los hijos, mejora constatada por los profesionales de la entidad social competente por medio del correspondiente informe y previa valoración judicial; también fijó dicha sentencia, como más arriba hemos recogido, llamadas telefónicas o comunicaciones vía telemática de la madre con los hijos con supervisión profesional cada 15 días, por un tiempo máximo de 30 minutos y en horas en las que no se perturbe las actividades ordinarias de los menores; los Servicios Sociales de las Islas Baleares deberían facilitar los medios para asegurar dicha asistencia profesional en estas comunicaciones encargándose de supervisarlas y pudiendo incluso cortarlas o acortarlas en caso de que fuese necesario para proteger a los menores; esta medida también podría ser modificada en sede de ejecución si constase una mejora o un empeoramiento de la calidad y repercusión en los menores recogida por el informe de la entidad social y previa valoración judicial; asimismo se estableció una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 € mensuales (150 por hijo) y el pago del 30% de los gastos extraordinarios.

Esta sentencia ha sido apelada por ambas partes ; por el Sr. Juan Ramón porque, pese a haber interpuesto incluso un escrito de complemento de sentencia, no se le había dado respuesta a su petición de extinción de la pensión de alimentos a su cargo desde que los hijos fueron ingresados en un centro de acogimiento tras la declaración de su desamparo, recurso al que se adhirió el Mº Fiscal; y por la Sra. Beatriz por considerar excesiva la pensión que se le había impuesto de 300 € mensuales dada su imposibilidad de afrontarla, solicitando su suspensión hasta que mejorara de fortuna o bien, subsidiariamente, su reducción a 100 € al mes (50 por hijo).



SEGUNDO.- En cuanto al recurso paterno (al que se adhirió el Ministerio Fiscal) , deberá prosperar con los matices que se dirán, pues el juez a quo en su auto de aclaración que denegó su petición por falta de pretensión al respecto, sufrió el error de no tener en cuenta que se habían acumulado dos procesos y de que en el más antiguo el padre había solicitado precisamente que se le eximiese del pago de la pensión de alimentos a la madre por razón de que sus hijos estaban ingresados a un centro; por tanto sí que había planteado la cuestión y su pretensión de aclaración no era de dar efectos retroactivos a la nueva sentencia, sino de un pronunciamiento específico sobre aquel tema. En consecuencia, tras la declaración de desamparo realizada por la DGAIA en fecha 22 de marzo de 2012 y el ingreso de los dos hijos en un centro de acogida y protección, los menores dejaron de convivir con su madre y a su cargo por lo que resulta de todo punto razonable que desde dicha fecha, es decir a partir del mes de abril de 2012, el padre ya no tuviera que ingresar a la madre la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 11 de noviembre de 2011 para aquellos; sólo en el caso de que la entidad pública hubiese reclamado a la progenitora que contribuyese o abonase alguna cantidad para el mantenimiento de sus hijos, entonces el padre hubiera venido obligado a seguir abonando la pensión, pero no en caso contrario, y así se recogerá en la parte dispositiva de esta resolución.

En cuanto al recurso materno también deberá prosperar en su petición subsidiaria ya que de lo actuado se ha puesto de manifiesto que en el acto de la vista oral el padre percibía una pensión de alimentos de 1300 € al mes y convivía con su pareja y la hija que habían tenido en común de corta edad; en cambio la madre continuaba con su situación de alcoholismo que le dificultaba obtener un trabajo y carecía de ingreso alguno, por más que dispusiera de vivienda, siendo mantenida por su hijo. De hecho el juez a quo indica en el fundamento jurídico sexto de su sentencia que no se le puede fijar una pensión de alimentos que exceda del mínimo vital y considera que esta Audiencia Provincial de Barcelona establece dicho mínimo en 150 € por hijo; no es así ya que este tribunal no tiene fijado en 150 € el mínimo legal en todo caso, sino que, siguiendo al Tribunal Supremo, hemos contemplado una horquilla muy amplia de pensión alimenticia mínima en función de los ingresos de ambos progenitores y atendiendo al principio de proporcionalidad imperante en esta materia.

Como ha indicado aquel, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Pues bien, que en muchos casos de importantes dificultades económicas coincida que las pensiones se hayan fijado dentro de una horquilla de 100 a 150 € por hijo, no quiere decir que se trate de cuantías estándar por debajo de las cuales no se pueda establecer ninguna pensión ya que no puede establecerse una cifra fija como cuantía de ese 'mínimo vital' sino que habrá que ponderar en cada caso concreto las específicas circunstancias que concurren, de manera que dicho mínimo podría ser cualquier otra cantidad (como por ejemplo 100, 80, 50 o 40 €). En el presente caso se considera ponderada la solicitada de forma subsidiaria por la madre, a saber, 50 € mensuales por hijo ya que además de su precaria situación económica debe tenerse en cuenta que para poder llevar a cabo el régimen de estancias y relación con sus hijos que se le ha fijado deberá viajar a Mallorca con los gastos que ello conlleva.



TERCERO.- Se remitirá una copia de esta sentencia a la DGAIA a los efectos pertinentes en su expediente de desamparo de los menores; asimismo se le indicará la necesidad de traspasar dicho expediente, aún en el caso de haberse cerrado, y de no haberse hecho ya, al organismo homólogo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares con el fin de que pueda hacerse un seguimiento de la convivencia de los dos menores con su padre para comprobar que se encuentren satisfactoriamente y no en situación de riesgo, ya que en el informe de fecha 9 de noviembre de 2016 remitido por el EAIA al juzgado y último del que se dispone, se hacía constar que pese a la buena voluntad del padre y de su pareja era preciso un refuerzo por parte de los Servicios Sociales para facilitarles estrategias en su relación con los dos hijos adolescentes e incluso ayudas económicas para la vivienda.

Procede añadir que si bien en la sentencia no se dice nada al respecto, es de suponer que el Juzgado de Instancia habrá remitido al Servicio Técnico del Punt de Trobada de la provincia de Barcelona una copia de la sentencia para que se ponga en contacto con su homólogo del lugar de residencia del padre en Mallorca o bien habrá remitido dicha copia directamente al Servicio Técnico de Baleares a los efectos de poder organizar su cumplimiento y de poder tomar progresivamente, en ejecución de la sentencia y en función de los informes que remitan dichos servicios, las medidas precisas para la instauración y desarrollo de la relación materno filial.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto por la Sra. Beatriz como por el Sr. Juan Ramón , así como la impugnación del Mº Fiscal contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 aclarada por auto de 16 de junio de 2017, resoluciones dictadas en el proceso 444/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el sentido de: 1º) reducir desde la fecha de esta sentencia la pensión de alimentos que la madre debe abonar al padre para los dos hijos comunes a la cifra de 100 € mensuales (50 por cada uno).

2º) modificar la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 en cuanto a la pensión de alimentos de 300 € que el padre debía ingresar a la madre mensualmente para los hijos, de manera que desde el mes de abril de 2012 ya no tenía que hacerlo por quedar extinguida al haber pasado los hijos a la tutela de la DGAIA y a vivir en un centro de acogida; sólo en el caso de que la entidad pública hubiese reclamado exclusivamente a la progenitora que contribuyese o abonase alguna cantidad para el mantenimiento de sus hijos mientras estaban ingresados y hasta que pasaron a vivir con el padre, entonces este hubiera seguido obligado a continuar abonando la pensión, cuestión que, de haberse producido, se resolvería en ejecución de sentencia.

Remítase un testimonio de esta sentencia a la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAIA) a los efectos dispuestos en el fundamento jurídico tercero en relación con su expediente nº NUM000 .

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :