Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 952/2016 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 60/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ángel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz.
Juicio Ordinario nº 808/2014
Rollo de Apelación n º 952/16
En la Ciudad de Cádiz a 6 de febrero de 2019
.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante D. Marcial y Dª
Tamara , representados en esta alzada por el Procurador Sr. Pineda Zafra y defendidos por el Letrado Sr.
Benítez Caucelo contra UNICAJA BANCO, SAU representado en esta alzada por la Procurador Sr. González
Bezunartea y asistida de Letrada Sra. Jiménez Laz , habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 808/2014, que contenía el siguiente Fallo: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de Tribunales Sr. Pineda Zafra en representación de D. Marcial y de D.ª Tamara , frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A.U. absolviendo a esta demandada de cuantas pretensiones se han ejercitado frente a ella en el presente proceso. Todo ello con expresa condena en costas de la demandante.' .



TERCERO.- Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de los demandantes D. Marcial y de D.ª Tamara , recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la valoración de la prueba, e infracción de la doctrina jurisprudencial. Solicita la revocación de la resolución recurrida y que se estime íntegramente la demanda que solicitaba que se declarase la nulidad de la cláusula de fijación de un límite mínimo al tipo de interés, variable, contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, y que se condenase a la demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas, a causa de la estipulación que se reputa nula, desde la suscripción del contrato con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada o subsidiariamente que la devolución lo sea desde el 9 de mayo de 2013, con condena en costa de ambas instancias. Conferido traslado a la entidad demandada la misma no se ha opuesto al recurso..



CUARTO.- Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por los demandantes consumidores contra la sentencia que les desestimó íntegramente su petición inicial de que se declarara nula la clausula suelo que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, con aplicación efectos retroactivos al momento de formalización del contrato entre partes. Frente a la sentencia que entiende que los demandantes tenían perfecto conocimiento del alcance y funcionamiento de dicha cláusula suelo destaca que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba y notoria vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. Destaca el incumplimiento del control de incorporación ya que la entidad bancaria obligó a subrogarse en el préstamo de la entidad promotora sin que se les aportara copia del contrato, con cita de resoluciones de otras Audiencias. Además señala que también se vulnera el control de transparencia, por falta de información, ausencia de simulaciones, comparativa con otro tipo de préstamos hipotecarios, sin que la mera simplicidad gramatical sea bastante para superar dicho control. También señala que hubo ausencia de control de abusividad. Tras analizar la cláusula suelo solicita la estimación íntegra de la demanda, bien con la devolución íntegra de lo indebidamente percibido por la entidad bancaria desde la firma del contrato o en su caso desde el 9 de mayo de 2013 y de forma subsidiaria apela también el pronunciamiento sobre costas en instancia al entender la existencia de dudas razonables de derecho.

La entidad parte no se ha opuesto al recurso y ha dejado trascurrir el plazo sin contestar a la apelación contraria.



SEGUNDO.- Analizado el recurso, debemos anticipar que el mismo debe ser estimado. Además debemos remitirnos a otras resoluciones de esta Sección 5ª especializada en la materia en la provincia de Cádiz, en las que se ha analizado clausulas de límite inferior al interés variable similares (cláusula suelo en lenguaje usual), en contratos de préstamo por parte de la entidad ahora apelada, confirmando la nulidad de las mismas ( Sentencias de 29 de mayo de 2017 , 9 de junio de 2017 , o las más recientes de 18 de enero de 2018 y 10 de abril de 2018 , siendo de ponentes distintos todas ellas) confirmando la nulidad de las mismas ya que obviamente los razonamientos forzosamente deben ser similares, al tratarse todas ellas de modelos de contratación, redacción, transparencia y control parecidos.

Por supuesto y en lo que se refiere al aspecto jurídico o dogmático del motivo del recurso, hacemos nuestra la doctrina emanada de las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, las Sentencias de fechas 9 de Mayo 2.013 , y a partir de la misma, las de 8 de Septiembre de 2.014 , 24 de Marzo de 2.015 y 25 de Marzo de 2.015 , entre otras muchas, han tratado el control de transparencia en relación con las denominadas cláusulas suelo en contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2.015 , con cita de las anteriormente reseñada dice que este doble control de transparencia sobre el que ha incidido el recurso consiste en: 1) Un control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical. 2) El control de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de las distintas prestaciones, de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Este doble control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Ahora bien, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio . En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. En consonancia con ello, la jurisprudencia sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

En definitiva, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Diciembre de 2.015 , que en el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, (sic), legibilidad y entrega de un ejemplar), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.



TERCERO.- Pues bien en este caso no se ha puesto en duda la condición de consumidores de los demandante, ni el carácter de condición general de contratación, por lo que recaía sobre la entidad financiera la carga de la prueba conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se haya verificado el mencionado control de transparencia, la existencia de negociación individual y el ofrecimiento de información exhaustiva y detallada sobre el significado de la cláusula, no bastando la simple lectura rápida de la escritura notarial para considerar que el consumidor ha sido suficientemente informado.

En este caso en la escritura pública no se hace advertencia de la información específica sino, que al ser una subrogación en el préstamo promotor, señala la escritura que se les ha entregado fotocopias del contrato original (folio 12 de la escritura de fecha 18 de octubre de 2010). Es decir, la cláusula suelo siquiera figura en el contrato sino por remisión y figurando además citadas en la propia escritura suscrita por las partes, dos modificación posteriores al contrato de préstamo original entre Unicaja y la promotora cuyo contenido se desconoce. Desde luego al no recogerse de forma directa en la propia escritura, la técnica de contratación por remisión no cumple con las premisas mínima de lo estipulado en la normativa sobre condiciones generales de contratación y los requisitos del art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación siendo supuestamente la propia promotora la que les había entregado dicho contrato de préstamo original y no la entidad bancaria, algo absurdo por no ser parte en el préstamo entre Unicaja y demandantes. De hecho consta que dicho contrato original no les fue entregado y lo tuvieron que reclamar posteriormente para elaborar la presente demanda (doc. 6 de la demanda).

Por otra parte y examinado el contrato al que se remite, que se acompaña a la demanda (doc 8) al folio 9 figura la cláusula suelo, no presentaba especial dificultad figurando en el mismo apartado que el 'precio' o tipo de interés que debe abonar la parte prestataria, fijando un mínimo o suelo del 3,50 %. Sin embargo no se ha aportado por la entidad financiera demandada información documental ni simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, dato importante y que podría hacer dudar a cualquier consumidor no solo de las ventajas de la contratación de préstamos con interés variable sino su diferencia con el interés fijo y la mejor adecuación a su perfil y como hemos señalado antes correspondía a la entidad demandada su prueba.

En su declaración, el Sr. Marcial , marino mercante y con estudios superiores, ha señalado que no eran siquiera clientes de Unicaja y que fue la única manera de acceder a la adquisición de su vivienda habitual. Señala que el tipo de interés de otras entidades (Caja Mar) era más elevado. Ha dicho que trató con Gloria , empleada de la entidad ahora apelada y admite que tuvo reuniones presenciales y relación por correo electrónica. Además ha señalado que se les obligó a contratar seguros de vida y otro de hipoteca.

Admite que figura el límite de 3,50% pero niega que estuviera asesorado de forma específica con el contenido y consecuencias. Niega que estuviera asistido de letrado. Señala que solo le dijeron la cuota mensual que debía abonar. Ha añadido que desconocía las tendencias de los tipos de interés y que solo quería comprarse una casa propia. Sabía que existía un diferencial pero niega que se le informara de la existencia de la cláusula suelo. Señala que se dieron cuenta dos años después y pidieron una copia de la escritura original del préstamo promotor y no le dieron copia ni en notaria, ya que le dijeron que era de otra notaría pero que había cerrado. De forma convincente señala que no conocían el préstamo promotor. Luego tuvieron que pedirlo expresamente lo que se ha corroborado de forma documental (doc. 6 de la demanda). Curiosamente se le han formulado una serie de preguntas de forma recriminatoria por la defensa de Unicaja por haber realizado reintegros adicionales de forma anticipada. Esto es por cumplir con sus obligaciones.

A preguntas de su defensa niega tener conocimientos económicos o financieros específicos. Señala que nunca se le informó que las posibles bonificaciones pactadas quedaban sin efecto como consecuencia de la cláusula suelo. Como es natural ha dicho que acudió a la fórmula de subrogación porque la parte demandada le confirmó que se ahorraban una serie de gastos.

La Sra. Tamara ha señalado que no estuvo en las conversaciones ni fue informada sino que solo acudió a notaría. Niega haber recibido documentación del préstamo de la promotora. Respecto de las consultas con otras entidades niega haber sido la remitente o receptora de los correos (doc 11 y 12) admitiendo haberlo leído. Pero niega toda información específica. Solo le dijeron como quedaba la cuota y nunca que iba a pagar siempre dicha cantidad. No le dijeron que no bajaba más. También niega tener conocimientos económicos o financieros específicos ni haber recibido folleto, información, simulaciones, previsiones, alternativas. Le dijeron que no podía cambiar por ser una subrogación.

La testigo, Sra. Gloria señala que trabaja desde 2008 en Unicaja. Ha respondido a la letrada de Unicaja admitiendo que no se entregó oferta vinculante en este caso. El resto de su declaración ha sido absolutamente genérica, exaltando su actuación, cosa lógica y ponderando que les facilita información puntual. Sin embargo y aunque ha alegado haber hecho simulaciones no consta que se haga, ni en los correos electrónicos se hace referencia a las mismas aunque señala que le informó de la cláusula suelo. No recuerda si los demandantes le preguntaron por dicha cláusula suelo.

Además el propio correo admite una ausencia total de información a la Sra. Tamara . Y por otra parte admite que en esa época prácticamente se quedó en un préstamo fijo, lo que contraviene la existencia de información suficiente. Toda la declaración ha sido en hipótesis genérica y nada se ha aportado para corroborar la versión de la testigo pare este supuesto en concreto.

En definitiva y aunque la sentencia proclama la sencillez y transparencia de la cláusula, lo cierto es que no se ha acreditado superar el control de transparencia ni en la negociación ni en la incorporación, concurriendo en este caso circunstancias especiales de falta de información respecto de otros supuestos similares, convirtiendo en un préstamo de tipo fijo con un diferencia elevado respecto del tipo legal y sin que los demandantes advirtieran, probablemente hasta que salieron noticias en prensa o se lo comunicaron sus conocidos que estaba pagando desde hacía tiempo el mismo interés fijo. Debemos de considerar que dicha clausula es nula y revocar la sentencia de instancia con las consecuencias que a continuación se expresan.



CUARTO.- Es evidente que los efectos de la nulidad se producen ex lege por lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil que señala que: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.' lo que consagra el principio ' quod nullum est, nullum efecttum producit '.

No es necesario solicitar lo que expresamente se concede por ley y como señala la jurisprudencia del TJUE emanada de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que va más allá y deja claro que principios como el de rogación o el dispositivo, sobre los que se basa la incongruencia extra petitum denunciada, ceden ante el orden público que supone la protección del derecho del consumidor por aplicación de la Directiva 93/13. La misma resolución destaca que no puede existir renuncia implícita de sus derechos por parte de los consumidores a los derechos que le corresponden y que los efectos derivados de la interpretación de dicha normativa debe aplicarse de oficio por los jueces y tribunales.

Como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. Su aplicación al presente supuesto es absolutamente correcta y por ello y confirme a la petición principal, la devolución de las cantidades deben alcanzar el momento de suscripción inicial del contrato, en este caso el 18 de octubre de 2010.



QUINTO.- La estimación del recurso, conlleva la plena estimación de la demanda en su día formulada, por lo que en relación con las costas de esta alzada no procede, al estimarse el recurso, hacer especial imposición, mientras que las ocasionadas en la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, consecuencia indeclinable de la estimación total de la demanda. ( art.398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Precede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marcial y de D.ª Tamara contra la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 808/2014 de dicho órgano, revocando la misma y en consecuencia, estimando de forma íntegra la demanda formulada por aquellos contra la entidad UNICAJA BANCO SAU debemos declarar la nulidad de la cláusula Tercera Bis de limitación inferior del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 18 de octubre de 2010.

Además se condena a la mencionada entidad financiera a que reintegre a los demandantes las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula nula desde la fecha en que suscribieron en contrato. Por último se declaran de oficio las costas de esta alzada y se condena a la entidad demandada al abono de las costas de instancia y ello con devolución a la parte apelante del deposito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección 5ª de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.