Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 475/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000060/2019
Presidente
Dª. MarÃa José Arroyo GarcÃa (Ponente)
Magistrados
D. Marcial Helguera MartÃnez
D. JoaquÃn Tafur López de Lemus
En Santander, a 30 de enero del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000475/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por
el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. BELEN OTERO IGLEIAS; y
parte apelada Mariano y MARTA DELGADO SUAREZ, representado por el Procurador Sr/a. BRUNO CANO
VAZQUEZ, y asistido del Letrado Sr/a. JORGE ULISES CORONA HERRERO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. MarÃa José Arroyo GarcÃa.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 03 de mayo del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Sr. Patricio en la representación que viene acreditada DECLARO la nulidad, por tener carácter de cláusula abusiva, de la estipulación contenida en el préstamo hipotecario celebrado con el demandante, que establece un tipo mínimo de interés (en la estipulación de carácter financiero la estipulación Tercera bis 4 de la escritura de préstamo hipotecario de 06/10/2008), manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo y techo fijado en aquella.

Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandantes.

Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores a las cantidades que cobradas en exceso desde la fecha de la primera revisión y como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, así como a devolver a los demandantes todas aquellas cantidades que vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo durante la tramitación de este procedimiento; con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; todo ello a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado en exceso durante dichos periodos conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 2,25%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor incrementado en 0,68 según pactado.

Se condena en costas a la demandada.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Banco Popular Español S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda, declarando la Nulidad de la denominada cláusula suelo, cláusula tercer bis .4 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 2008, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula y a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso.

En el primer motivo del recurso se alega infracción del art. 281.1 LEC en relación con el art. 360 del mismo cuerpo legal por indebida denegación del interrogatorio de testigos.

Los testigos propuestos eran D. Roque y Dª Macarena , el primero Gestor comercial del banco y la segunda Gestora de Firmas del Banco.

La cuestión ha sido resuelta en auto de esta Sala de fecha 16 julio de 2018 , cuyos razonamientos jurídicos daños por reproducidos. Los dos testigos propuestos no son verdaderos terceros que puedan informar sobre hechos ajenos a su trabajo profesional.



SEGUNDO- La parte actora solicita la nulidad de la cláusula contractual por la que se limitaba la variabilidad de los tipos intereses al considerarla abusiva, condenando a la demanda a eliminar dicha estipulación del contrato de préstamo suscrito con el actor. Condenando a la demandada a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente, en aplicación de la cláusula suelo.

La parte demandada se opuso alega que la cláusula suelo fue negociada. Que no se trata de un préstamo suscrito en la oficina bancaria sino de un préstamo a través de oficina directa y que reúne los requisitos legales de transparencia y es perfectamente válida. La publicidad del préstamo está en internet, se reitera en la aprobación provisional, la redacción es comprensible; la redacción de la cláusula se incluye en la minuta de escritura que se entrega a los actores.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018 que reproduce la sentencia de dicho Tribunal de fecha 11 de abril de 2018 dice:' la referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores..., no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso del tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del texto refundido de la Ley general para la defensa de Consumidores y usuarios ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociada' No existe constancia de que el consumidor hubiera sido advertido de la existencia de la cláusula suelo antes de concertar el contrato de préstamo hipotecario, sin que pueda presumirse esta información del contenido de la información sobre ' hipoteca 0,33' existente en internet y acompañada con la contestación a la demanda. No hay prueba de que se hubiera cumplido con la información precontractual necesaria para que el cliente pudiera conocer que con independencia de interés remuneratorio variable pactado, existía un límite inferior que modificaba dicho interés variable pactado.



TERCERO- La sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 y las que le han seguido relativas a la nulidad de las conocidas como cláusulas suelo se extraen las siguientes consideraciones. En primer lugar, el desequilibrio entre las prestaciones que conforman el objeto principal del contrato incorporadas a una condición general no supone el abuso de la condición. Sin embargo, cuando se produce dicho desequilibrio, las cláusulas han de ser transparentes pudiendo ser declarada abusiva una cláusula referida al objeto principal de contrato por falta de transparencia. En segundo lugar, las condiciones generales de la contratación se someten a un doble control de transparencia cuando se insertan en contratos celebrados con consumidores. El control de incorporación, común en todos los casos, y el segundo control de transparencia, cuando las cláusulas están insertas en contratos celebrados con consumidores, relativo a verificar si el consumidor puede hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Cuando no se supera este doble control de transparencia, es posible verificar el control de abusividad aunque se defina el objeto principal del contrato.

Según se establece en esa sentencia '229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad- este control si es posible en el caso de las cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato.- de Forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.



CUARTO- Entrando en primer lugar en la valoración de la prueba, sostiene el demandado que los actores fueron debidamente informados de manera completa y que existió real negociación de la cláusula.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 abril de 2015 condensa la siguiente doctrina jurisprudencial al respecto 'por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que se hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7,b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no puedan utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas que la inclusión de tal cláusula supondrá'.

En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 se fijaron como criterios determinantes de la falta de transparencia de las cláusulas suelo objeto del procedimiento de nulidad de condiciones generales de la contratación: 'a) falta de información suficientemente clara de que se trata de una elemento definitorio del objeto principal del contrato...

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad- caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que se quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor' Atendiendo a los criterios anteriores fijados por el Tribunal Supremo y reiterado en las resoluciones posteriores, concluimos que el demandado no prueba que haya dado la información suficiente a los actores en relación a que la cláusula suelo constituyese un elemento definitorio del contrato, no se ha acreditado la realización de simulaciones, no consta que se diera suficiente información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo y se incorporaba entre una gran cantidad de cláusulas.

No consta negociación de dicha cláusula concreta. El hecho de recibir la información previa por internet y no ser ofrecida por el banco, que se incluyese la cláusula en la información previa y en la minuta de escritura pública facilitada al consumidora, no acredita negociación. No consta que se informase a los actores de la tendencia de los tipos de interés, ni se le hiciese simulaciones en el caso de que los tipos de interés bajasen más del límite establecido; la única simulación que consta es la cuota a pagar para un préstamo de 60.000 Euros al 4,75% y si es a 10 años, a 20, etc., sin carencia o con amortización libre. No consta que se les informase de las consecuencias económicas de aceptar un interés mínimo. No se aporta documento alguno que sirviese de soporte a las simulaciones, siendo la prueba documental la apta para tal fin. No consta que se les ofreciese otros productos o se hiciese una comparativa entre el producto ofrecido y otros.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 1 diciembre de 2017 , que desestima la Nulidad de la cláusula suelo en la llamada hipoteca 0,44 de la misma entidad bancaria que la hoy recurrente, parte como hecho probado, no revisable en casación, que efectivamente en dicho supuesto se dio la información necesaria y suficiente al cliente.



QUINTO- En la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 se añadía además que '257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo- máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite- 263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas- contratos de préstamo hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo, carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE (...) dependen de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes. 264. Si bien el futuro medio/largo plazo resulta previsible- de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen- en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como ' variable'. Al entrar en juego la cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la cláusula adolece de falta de transparencia, no conociendo el deudor su transcendencia. La cláusula fijaba que el tipo de interés aplicable no podría ser inferior al 2,25%. Atendiendo a las oscilaciones de los tipos de interés a corto y medio plazo previsibles en el momento de suscribir el contrato, 2008, suponía en la practica el establecimiento de un tipo mínimo de interés, convirtiéndolo en fijo y no variable. Los únicos riesgos objeto de cobertura con la cláusula eran los de la entidad bancaria y, en concreto, los derivados de la bajada a mínimos que llegaron a ser históricos de los tipos de interés. De ningún riesgo se estaba protegiendo al consumidor, faltando el equilibrio de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto.



SEXTO- se impugna la imposición de las costas procesales de la 1ª instancia, al existir dudas de derecho.

Es reiterada la jurisprudencia desde la sentencia de 9 mayo de 2013 , que reitera que para que la cláusula suelo sea transparente no basta que sea clara en sus términos, en necesario que se dé al consumidor la información necesaria sobre el alcance de establecer un suelo. Toda la documentación remitida a los actores, donde efectivamente figuraba un tipo mínimo al 2,25% no acredita que se informase sobre las consecuencias de ese mínimo impuesto y sus repercusiones patrimoniales al consumidor.

El juzgador de instancia aplica correctamente el art. 394 LEC SÉPTIMO. Conforme al art. 398 y 394 LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANDO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Bis de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.