Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 253/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº253/18 - AUTOS Nº184/17 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.60/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº253/18- los autos de Divorcio nº184/17 del Juzgado de Primera Instancia
nº1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Pilar contra don Nicolas , siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 17 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Esmeralda Velázquez De Castro Sánchez, en nombre y representación de Doña Pilar , contra Don Nicolas , DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DIVORCIO entre ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Igualmente, acuerdo como medidas definitivas que han de regir esta situación las que siguen: - Se atribuye a Doña Pilar la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores, sin que se fije régimen de visitas algunas a favor del padre, Don Nicolas , mientras siga en trámite el procedimiento penal.

- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre, Don Nicolas , a favor de sus hijos, en la cuantía de 250 euros mensuales que deberán ser abonados en la cuenta que la madre designe en los cinco primeros días de cada mes, actualizables conforme al incremento que experimente el IPC u organismo que lo sustituya en la cuenta que la madre designe a tal efecto. Los gastos extraordinarios de los menores, si los hubiere, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

- Se fija una pensión compensatoria a cargo del esposo, Don Nicolas , a favor de Doña Pilar por importe de 100 euros mensuales, cantidades actualizables anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya a abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.

Comuníquese la presente resolución al Registro Civil Central para la práctica de los asientos que correspondan. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia de divorcio por el demandado apelante, en rebeldía durante la primera instancia, impugnando tan solo el reconocimiento de pensión compensatoria a la esposa actora por cuantía de 100 euros mensuales. Se considera por el citado apelante que la esposa tiene similar formación, aptitud, edad y medios para acceder a un empleo remunerado, lo que, a su juicio, impide el reconocimiento del desequilibrio de medios económicos justificativo de la aplicación del art. 97 del CC, en el sentido estimatorio expuesto. La sentencia considera que la ausencia de experiencia laboral de la esposa, debido a su dedicación al cuidado del hogar y de los cuatro hijos del matrimonio, llama al reconocimiento dicha media, sin limitación temporal.

Es de hacer notar que, aunque nada se discute en cuanto a este extremo en la presente alzada, la sentencia señala una pensión de 250 euros 'a cargo del padre, Con Nicolas , a favor de sus hijos' , sin especificar a cuáles de los cuatro hijos habidos del matrimonio se refiere.

Pues bien, con carácter previo, y en uso de la facultad del tribunal de decidir, incluso de oficio, lo que considere adecuado al interés de los menores, cuando de la materia sometida a su consideración entienda que no queda debidamente salvaguardado el interés de aquéllos ( STS de 7 de julio de 2004), estima ineludible la Sala rectificar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, en lo referente a la medida de alimentos , en el sentido de atribuir la suma concedida de 250 euros mensuales, a cargo del padre, y 'a favor de sus hijos', exclusivamente a los dos menores de edad a la fecha de la sentencia, esto es, María Virtudes y Jose Augusto .

Y ello, en consideración, en primer lugar, a la ausencia de especificación al respecto en la demanda que origina los autos en los que se dicta; y, en segundo lugar, a la mención recogida en el texto de la sentencia, relativa a la rebaja de la cuantía solicitada en la demanda, de 300 a 250 euros, según manifestación de la parte actora en el acto de la vista, en atención a que la hija María Virtudes , entonces menor de edad (nacida el dia NUM000 de 1999), 'ha dejado de residir en el domicilio familiar'. Lo cual, no obstante, no puede excluirle de amparo por la medida de alimentos de que tratamos, en el marco de la custodia atribuida la madre sobre dicha hija, por la misma sentencia, dada su minoría de edad al momento de su dictado, y en atención a la observancia de la regla de la llamada 'litispendencia final', relativa a la necesidad de atender al estado de cosas existente al tiempo de la sentencia, en materia de medidas atinentes a hijos menores de edad. Entendiendo, por el contrario, que, en el contexto indicado, tal manifestación excluye de la solicitud de alimentos a los hijos mayores de edad, de los que, en todo caso, ninguna noticia se proporciona acerca de su dependencia o del hecho de la convivencia en la vivienda familiar, en los términos exigidos por el art. 93.2 del CC. Y, todo ello, sin perjuicio del derecho que en su caso, asista a los dos primeros hijos del matrimonio, mayores de edad al momento de interposición de la demanda, a dirigirse contra ambos progenitores para el reconocimiento del derecho de alimentos, conforme a los art. 142 y siguientes del CC.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la pensión compensatoria, lo cierto es que, habiendo permanecido el demandado en rebeldía, sin que haya propuesto prueba en contradicción con los hechos de la demanda, tratándose de materia dispositiva, como la que ahora nos concierne, impide la contradicción de la valoración probatoria que mueve a la Juzgadora de instancia al reconocimiento de dicha prestación. Resultando apreciables, contrariamente al sentido de la escueta argumentación del apelante, elementos de juicio suficientes para la aplicación del art. 97 del CC. Para lo cual, tenemos en cuenta que, como reconoce la jurisprudencia, la situación de desequilibrio, cuya existencia contradice en el presente caso el apelante, no solo depende de un objetivo juicio comparativo entre las respectivas situaciones económicas de ambos cónyuges; sino que, dicho juicio, ha de modularse mediante la valoración de las circunstancias del párrafo segundo del mismo precepto. Así, conforme a la sentencia de 19 de enero de 2010, 'es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

A la vista de lo cual, el recurso no podrá prosperar, al basarse en el argumento reduccionista de la mera equiparación de medios, en razón a una subjetiva presentación de situaciones conformadas por condicionantes relativos y genéricos que distorsionan la realidad de los factores a confrontar. Efectivamente, la simple mención a la similar edad o cualificación profesional de ambos cónyuges, decae si se tiene en cuenta la no discutida dedicación del demandado a actividad laboral remunerada durante el tiempo que duró el matrimonio; mientras que la esposa, nacida en el año 1.965, carece de experiencia laboral, por haberse dedicado durante ese período a la crianza de los hijos y al cuidado del hogar. Todo lo cual, en conjunción con los razonamientos de la sentencia impugnada, a los que nos remitimos, nos mueven a mantener el pronunciamiento impugnado. Lo cual no dista mucho de lo que se propone subsidiariamente por el propio apelante, respecto de la supeditación del mantenimiento de la pensión al acceso de la actora a un empleo o prestación pública; una vez que la apreciación de la situación de desequilibrio, sin expectativas de alteración a medio plazo, como aquí ocurre, habrá de dar lugar al reconocimiento de la pensión compensatoria sin límite temporal. Sin perjuicio de la posibilidad de modificación de medidas en caso de alteración sustancial, en los términos previstos por el art. 100 del CC.



TERCERO: Que, en atención a las circunstancias que concurren, dado que, a pesar de la desestimación de la pretensión del apelante, sirve la presente alzada para rectificar la indefinición de la sentencia apelada respecto de los términos de la pensión reconocida a favor de los hijos menores de edad, no procede hacer declaración con respecto a las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº184/2017.

Se acuerda la rectificación, de oficio, de los términos de la sentencia, en lo referente a pensión de alimentos, en el sentido de atribuir la suma de 250 euros mensuales reconocidas, a favor de los dos hijos menores del matrimonio, María Virtudes y Jose Augusto , a razón de 125 euros para cada uno de ellos.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA