Sentencia Civil Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 458/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00060/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0001637
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000008 /2018
Recurrente: Teresa
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: MARIA CRUZ ALVAREZ DURANDEZ
Recurrido: Demetrio
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 60/19
ILMOS. SRES.:
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ- Presidente.
Dña. MARÍA DEL PILAR ROBLES GARCÍA- Magistrada.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ- Magistrado.
En León, a 19 de febrero de 2019
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Divorcio Contencioso nº 8/2018, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 458/2018, en los que aparece como apelante Dª
Teresa , representada por la Procuradora Dª Ana Victoria de Dios Cavero y asistida por la Abogada Dª María
Cruz Álvarez Durández, y como apelado D. Demetrio , en situación de rebeldía procesa, siendo así mismo

parte el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO
ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 12 de junio de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por el procurador Sr.a De Dios en nombre y representación de Teresa frente a Demetrio , acordándose el divorcio del matrimonio formado por ambos, contraído el día 30.10.2006 en Marruecos.

1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Teresa y Demetrio 2º. La guarda y custodia de la hija menor que tienen en común se atribuye a Teresa , quedando compartida la patria potestad.

3º. Se atribuye a favor de D./Dña. Demetrio régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a su hija: régimen estándar de fines de semana alternos, desde las 18 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo, con entregas y recogidas en el PEF, siempre y cuando el padre comparezca y manifieste su deseo de cumplir con ese régimen de visitas. En su defecto, y para evitar desplazamientos innecesarios de la menor, dicho régimen de visitas queda suspendido. Corresponden igualmente a ambos la mitad de las vacaciones escolares, siempre y cuando el padre las solicite, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares).

4º. D. Demetrio deberá abonar en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de 150 euros/mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios previa acreditación de su necesidad y previo conocimiento del otro progenitor.

5º. NO se fija pensión compensatoria alguna a favor de Teresa .- Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia Teresa interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado al Ministerio Fiscal, presentaba escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 12/02/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones controvertidas.

La apelante impugna los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia: 1. Patria potestad sobre la hija menor: interesa la atribución de la misma de manera exclusiva a la apelante, en atención a la falta de conocimiento del paradero del padre.

2. Régimen de visitas: en atención a la misma circunstancia referida en el apartado precedente.

3. Pensión de alimentos: afirma la apelante que la sentencia rebaja la cuantía recogida en medidas provisionales sin justificación alguna, y pese a la reducción de sus ingresos tras la adopción de aquellas.

4. Pensión compensatoria: se indica en el recurso que el divorcio le ha supuesto a la apelante un evidente desequilibrio económico, al haber estado dedicada al cuidado de su familia durante más de nueve años, fuera del mundo laboral, y encontrarse ahora sin ningún tipo de recursos para su subsistencia.

5. Atribución del domicilio familiar: denuncia la apelante que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el particular, pese a que se le atribuye la guarda y custodia de la hija menor y el padre tiene una orden de alejamiento en vigor.



SEGUNDO.- Patria potestad.

Debe estimarse el recurso en relación con la decisión contenida en la sentencia acerca de la atribución compartida del ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor, dado que no se conoce el paradero del demandado, y de acuerdo con el artículo 156 del CC, 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva'.



TERCERO.- Régimen de visitas.

Al respecto, la apelante entiende que el establecimiento de un régimen de visitas ordinario no resulta coherente con la situación de paradero desconocido del padre, planteamiento que compartimos, en la medida en que la total falta de contacto de la menor con su padre desaconseja un modelo de visitas propio de un esquema de vida familiar común, por lo que la solución que en la particular situación concurrente se presenta como más razonable es la supresión de cualquier régimen de visitas mientras perdure el estado de cosas actual, sin perjuicio del derecho del progenitor a interesar su establecimiento en caso de regresar, a través del procedimiento de modificación de medidas definitivas.



CUARTO.- Pensión alimenticia a favor de la hija menor.

Afirm a la apelante que la sentencia rebaja la cuantía recogida en medidas provisionales sin justificación alguna, y pese a la reducción de sus ingresos tras la adopción de aquellas. No obstante, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia, toda vez que el importe acordado se ajusta a los criterios generalmente aceptados por los tribunales en atención a los ingresos de ambos progenitores relatados en la demanda, sin que la apelante haya aportado prueba alguna de la que resulten otros diferentes, ni tampoco el cese de la percepción de la ayuda pública a la que aludía en su demanda.



QUINTO.- Pensión compensatoria.

Se indica en el recurso que el divorcio le ha supuesto a la apelante un evidente desequilibrio económico, al haber estado dedicada al cuidado de su familia durante más de nueve años, fuera del mundo laboral, y encontrarse ahora sin ningún tipo de recursos para su subsistencia.

La STS de 16 de Julio del 2013 declara que: ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de 19-01-2010 (rec. 52/2006 ).

La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Pues bien, en el presente caso debemos ratificar el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia, toda vez que la apelante no aporta elemento probatorio alguno del que pueda concluirse cuál fuera su situación económica durante el matrimonio ni tampoco la presente, con lo que resulta imposible la determinación del desequilibrio en el que fundamenta su solicitud.



SEXTO.- Atribución del domicilio familiar.

Denun cia la apelante que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre el particular, pese a que se le atribuye la guarda y custodia de la hija menor y el padre tiene una orden de alejamiento en vigor. Y el recurso debe asimismo estimarse en este punto, en la medida en que de acuerdo con el artículo 96 del CC, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, por lo que debe incorporarse el pronunciamiento correspondiente.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, no resulta procedente su imposición de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Victoria de Dios Cavero en nombre y representación de Dª Teresa contra la Sentencia dictada por la Ilma Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de León en fecha 12 de junio de 2018, en los autos de Divorcio Contencioso nº 8/2018 de dicho Juzgado, y que modificamos en los siguientes apartados: 1. Atribución a Dª Teresa en exclusiva el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor Jacinta .

2. Supresión del régimen de visitas acordado en la sentencia a favor de D. Demetrio mientras permanezca en paradero desconocido y no inste la modificación de las medidas acordadas.

3. Atribución a Dª Teresa del uso de la vivienda familiar sita en Valencia de Don Juan.

Sin que proceda la imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.