Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 583/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0198661
Recurso de Apelación 583/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1004/2017
DEMANDANTE/APELADO: RECREATIVOS POZUELO, S.L.
PROCURADOR: D. IGNACIO ARGOS LINARES
DEMANDADO/APELANTE: Dª Elisenda
PROCURADOR: D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 60
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario 1004/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, a los que ha correspondido
el rollo 583/2018, en los que aparece como parte demandante-apelada RECREATIVOS POZUELO, S.L.,
representada por el Procurador D. IGNACIO ARGOS LINARES, y como demandada-apelante Dª Elisenda ,
representada por el Procurador D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Ignacio Argos Linares en nombre y representación de la entidad 'Recreativos Pozuelo, S.L.' contra Doña Elisenda representada por el Procurador Don José Periáñez González y, en consecuencia, debo declarar resuelto el contrato resuelto el contrato suscrito entre las partes, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 4.000€, como devolución del precio de exclusiva recibido y al pago de la suma de 17.873€, por aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato (daños y perjuicios), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y al abono de las costas causadas en esta instancia.' Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Elisenda se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 13 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada en Primera Instancia por la entidad RECREATIVOS POZUELO SL, contra Dª Elisenda instando la resolución por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes de explotación de máquinas recreativas de fecha 12/1/16, con condena a la demandada al pago de 4.000€, en concepto de devolución del precio de exclusiva, y la suma de 17.873€, por aplicación de la cláusula penal pactada en contrato. Estando declarada en rebeldía la demandada.

En primera Instancia se dictó sentencia que estimaba íntegramente las pretensiones del actor, condenando a la demandada al pago de 4.000€, en concepto de devolución del precio de exclusiva recibido, y al abono de la suma de 17.873€, por aplicación de la cláusula penal pactada en contrato. Interponiendo recurso de apelación la demandada Dª Elisenda .



TERCERO.- Por la representación Dª Elisenda , se denuncia en su primer motivo que no fue correctamente emplazada por lo que su representada no pudo contestar la demanda, no siendo notificada de la misma hasta la Audiencia Previa.

En esta alzada nos consta que el 9 de Abril de 2018, fue notificada personalmente la demandada, según obra al folio 46 de las actuaciones, por lo que debemos considerar que el emplazamiento fue correctamente realizado por el Juzgado.

Por lo cual declarada la rebeldía de la demanda conforme a ley, antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación, habrá que determinar cuáles son los efectos de tal declaración de rebeldía de Dª Elisenda , al no contestar a la demanda.

Tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación 'provisional' de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ..), si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la 'inexactitud' de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ..).

En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...'.

A tenor de lo expuesto la rebeldía, según la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LECiv, no implica allanamiento, ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos. Por ello reiteramos que dicha situación de rebeldía, solo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben.



CUARTO.- En los restantes motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elisenda , se cuestiona que no se haya analizado el carácter abusivo de la cláusula 7ª, en la que se establecen las consecuencias de la resolución y la aplicación de la cláusula penal.

En evitación de incurrir en reformatio in peius hemos de partir de las siguientes decisiones de la sentencia recurrida que son inalterables: 1º La resolución del contrato de fecha 12/1/16 de explotación de máquinas recreativas y de azar, por incumplimiento de la demandada de dicho contrato, que le obligaba a la explotación de las máquinas instaladas en su establecimiento durante toda la vigencia del contrato.

2º La aplicación de la cláusula penal séptima, que recoge que para el supuesto de que el titular del establecimiento incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato que permitan el normal funcionamiento de las máquinas instaladas, la otra parte podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida con indemnización de daños y abono de intereses, razón por la que el demandante opta por la resolución con restitución del precio recibido de 4.000€.

3º La aplicación de la indemnización de daños y perjuicios convenida en la cláusula séptima teniendo en cuenta 'Las partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir por la Empresa Operadora: a) En el caso de que las máquinas o elementos que hayan permanecido en instalación previamente en ese establecimiento: Los albaranes de la Empresa Operadora o facturas emitidas con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último periodo, -si fuera inferior a la anualidad- se extenderá el baremo para determinar los importes dejados de obtener.' Dada la situación de rebeldía de la demandada hasta la Audiencia previa, y atendiendo a la sentencia del TS de fecha 24 de febrero de 2017 , no cabe enjuiciar, en relación con la estipulación discutida, si merece calificarse de abusiva, pues nada de ello se ha incluido como objeto del debate en los escritos rectores del procedimiento en la primera instancia, pero incluso aun si se apreciare que se pueda conocer de oficio, debemos tener en cuenta que esta supuesta abusividad ha sido descartada por la sentencia del TS 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: 'No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC ('si otra cosa no se hubiere pactado') las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios, por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 ).

Es más, si tenemos en cuenta el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Como dice el TS (sentencia, entre otras muchas, la de 18 de enero de 2017 , y las que en ella se citan), 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente', 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores...' y añade 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

La Sala considera que la sentencia combatida en modo alguno ha infringido el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por cuanto quien aparece como arrendataria no tiene el carácter de usuario o consumidor, pues la citada póliza tiene carácter mercantil (así consta expresamente en el encabezamiento), siendo que el destino del bien objeto de arrendamiento el propio de la actividad empresarial o profesional de la entidad arrendataria. La citada normativa no es de aplicación al presente caso, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 1.3 de la misma, que establece 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Sentado lo anterior, es evidente que las conclusiones alcanzadas en la instancia deben mantenerse.



QUINTO.- Tampoco podemos considerar la moderación de la indemnización en el modo pactado pues en este sentido conviene traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 (Rec. 153/2015 ) '1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio , con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C . está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

'La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. Nº 1228/2012 .' 2.- Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio , negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

3.- Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido'.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la demandada- apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dª Elisenda contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1004/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0583-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe