Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 499/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00060/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0001631
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: JAIME MARIA CONDE GARRIDO
Recurrido: Geronimo
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN TAPIAS
S E N T E N C I A Nº 60 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 499 Año 2018
Juicio Ordinario 248/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte. Acctal;
D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado

de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Geronimo ; contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado,
representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Conde Garrido y como
apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido por el Letrado Sr.
Martin Tapias y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Francisco de Asis San Frutos Prieto en nombre y representación de don Geronimo frente a la entidad mercantil Banco Popular, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario firmado por las partes donde se establece el tipo de interés mínimo aplicable, así como de todos los actos y acuerdos que se deriven de dicha cláusula suelo.

2.- Condenar a la entidad demandada a recalcular y rehacer excluyendo la referida cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo restituir a la demandante la cantidad que hubiere cobrado en exceso con carácter retroactivo, más el interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos desde sentencia de instancia y hasta la efectiva devolución.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 17 de julio 2018 por cuya virtud, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario firmado por las partes así como la de todos los actos y acuerdos derivados de dicha cláusula, y se condenó a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo dicha cláusula, el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, con obligación de restituir a la parte actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de dicha cláusula en los términos que se indican en el fallo de dicha sentencia, con imposición de costas a la demandada.

La recurrente fundamenta su recurso en un único motivo, consistente en error en la valoración de la renuncia de acciones en que incurre el juzgador a quo, con expresa cita de la STS de 11 de abril de 2018 , que aborda las transacciones entre prestamista y prestatario sobre reducción del límite a la variación del tipo de interés, con expresa renuncia de acciones, concluyendo que tales transacciones son validas aunque la obligación preexistente sobre la que exista la controversia pudiera ser nula, si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, alegando, en definitiva, que la transacción alcanzada por las partes en este caso, por acuerdo privado de 6 de febrero de 2015, comprometiéndose la parte actora a renunciar a toda acción judicial o extrajudicial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés es una transacción válida y vinculante, citando seguidamente diversas sentencias que la recurrente considera apoya su posición.



SEGUNDO.- Así fundado el recurso de apelación, no podemos acoger el mismo. Partiendo de que la recurrente no parece cuestionar en esta alzada la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia declarada por el juez a quo, cierto es que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de abril de 2018 a que alude la recurrente, se ha decantado por la posibilidad de validez de acuerdos alcanzados entre las partes en los que el prestatario renuncie al ejercicio de acciones judiciales, señalando que este tipo de acuerdos, más que novación, constituyen transacciones en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales, después de que se hubieran dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo , en la que expresamente se indica que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación, matizando el Tribunal Supremo en esta sentencia lo resuelto en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre , que había venido aplicando esta Sala, y en la que se entendió que el art. 1208 del Código Civil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', resultando decisivo que se aprecie en el acuerdo posterior la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, lo que permite que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, tal como alega la recurrente.

Ahora bien, y precisamente por ello, también el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, se ha cuidado de señalar que por el modo predispuesto en que se haya propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción.

Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación a la renuncia de acciones, lo que no consta en el presente caso.

La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia, como necesaria; pues la calificación de dicho documento como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida ( art.

80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

En atención a dicha normativa, es evidente que corresponde al profesional o empresario, en este caso la demandada y ahora recurrente, la carga de probar que en este caso el documento por el que las partes convienen, no ya la supresión, sino la mera suspensión de la aplicación de la cláusula suelo por determinado periodo temporal fue realmente negociado con los clientes o consumidores, prueba que en este caso no ha ofrecido, no pudiendo olvidar que la STS nº 649/2017, de 29 de noviembre , entre otras, señala como doctrina reiterada que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario.

En el presente caso, resulta significativo que por la mera suspensión, y por un determinado periodo de tiempo, de la aplicación de la cláusula suelo, cuando en esta alzada ni siquiera se cuestiona la apreciación del juez a quo de que aquélla no supera el control de trasparencia, tenga como contraprestación por parte del prestatario la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle como consecuencia de la aplicación de la cláusula de referencia, sin que conste indicio de que por parte de la entidad bancaria se les informara acerca de las consecuencias de tal renuncia, más concretamente, que se les informara de aquello a lo que concretamente estaban renunciando, en definitiva, de la expectativa que tenían en el caso de que ejercitaran la acción a la que estaban renunciando, no habiéndose ofrecido por la ahora recurrente prueba de que se suministró cumplida información al respecto, y de que esa renuncia a acciones fue fruto de una auténtica negociación con los clientes, cuya condición de consumidores ni siquiera se cuestiona. En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consecuente confirmación de los pronunciamientos de la sentencia objeto de aquél.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación, procede su imposición a la recurrente, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 398.1 de la L.E.C ., en relación con lo que establece el art. 394, al que se remite.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en consecuencia, se confirma la referida sentencia con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.