Sentencia CIVIL Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 499/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000060/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000499/2018 , derivado de los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores
no matrimoniales no consensuados nº 0000867/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D. Camilo , representado por la Procuradora Dª VERONICA
SANZ OÑA y asistida por la Letrada Dª EVA MARÍA VERA ANDRÉS ; parte apelada ,Dª María Dolores ,
representada por la Procuradora Dª. ISABEL VILLANUEVA DE PEDRO y asistida por la Letrada Dª NURIA
GARCÍA RICOS , ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 8-05-2018, recayó
Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Camilo contra DÑA. María Dolores , y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por esta última contra aquél, sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas de hija común no matrimonial, acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1ª) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Angelica , nacida el NUM000 de 2015, siendo la autoridad familiar/patria potestad compartida por ambos progenitores.- En el ejercicio de la autoridad familiar/patria potestad se precisará el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más transcendentales de la vida, salud, educación y formación de la menor.- Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre la menor que pretenda adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de quince días naturales siguientes a aquél no lo rechaza.- En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, a título meramente ejemplificativo, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio que aparten a éstos de su entorno habitual; a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de actos de profesión de fe o de culto propios de una confesión religiosa del menor de 14 años; y el sometimiento a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, así como de terapias psicológicas o psiquiátricas, esté o no cubierto por la Seguridad Social, salvo supuestos de urgencia que requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible.- Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hija, y a que se les facilite a los dos la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de la menor y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.- 2ª) Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, para que pueda estar en compañía de su hija: Hasta que inicie el período de escolarización en septiembre de 2018 : - El Sr. Camilo tendrá consigo a Angelica una semana al mes de su elección, debiendo comunicar tal elección a la Sra. María Dolores con 1 mes de antelación. La semana se iniciará el sábado a las 10:00 horas en que recogerá el padre a la menor en el domicilio materno y finalizará el siguiente domingo a las 17:00 horas en que la recogerá la madre del domicilio paterno. - Si algún fin de semana al mes el padre puede desplazarse a Valencia, podrá estar con la menor desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo preavisar a la madre con 1 semana de antelación, y sin que dicha visita pueda exceder de 1 fin de semana al mes. - En las vacaciones de verano de 2018, dos quincenas alternas en los meses de julio y agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso antes del 1 de junio con pérdida de derecho de elección en caso contrario y procurando coincidir en al menos una de las quincenas con las vacaciones laborales del progenitor que vaya a tener a la menor en su compañía. El progenitor que vaya a iniciar quincena recogerá a la menor del domicilio en el que se encuentre.- Dichas quincenas serán Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta las 17:00 horas del 31 de agosto.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, webcam, en su caso, etc..., respetando los horarios de descanso de la menor.- Tras la escolarización de la menor Angelica y conforme al calendario escolar valenciano, el régimen será el siguiente, en defecto de acuerdo de los progenitores: - Fines de semana alternos desde el viernes, en que la madre se desplazará a Zaragoza para entregar a la menor en el domicilio paterno sobre las 20:00, hasta el domingo en que el padre retornará a la menor al domicilio materno en La DIRECCION000 (Valencia) sobre las 20:00 horas.- Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que al progenitor al que le corresponda ese fin de semana estará en compañía de su hija la totalidad de dicho 'puente'.-- Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano. Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de fines de semana. Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del período de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones: a.- Las vacaciones de verano, comprensivas de los meses de julio y agosto se dividirán en dos períodos de igual duración, dos quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares, con preaviso antes del 1 de junio con pérdida de derecho de elección en caso contrario y procurando coincidir en al menos una de las quincenas con las vacaciones laborales del progenitor que vaya a tener a la menor en su compañía. El progenitor que vaya a iniciar quincena recogerá a la menor del domicilio en el que se encuentre.- Dichas quincenas serán: Desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta las 17:00 horas del 31 de agosto.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, webcam, en su caso, etc..., respetando los horarios de descanso de la menor.- b.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 12:00 horas del primer día festivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 6 de enero. El progenitor a quien le corresponda estar en compañía de la menor la recogerá en el domicilio en el que se encuentre.- En defecto de acuerdo, elegirá período el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicar dicha elección con un mes de antelación al inicio del período vacacional, con pérdida del derecho de elección, en caso de no verificarlo. - c.- Las vacaciones escolares de Semana Santa corresponderán íntegramente cada año a un progenitor. En los años impares, corresponde la Semana Santa a la madre y en los pares al padre. La recogida y reintegro de la menor se realizará por el progenitor al que corresponda disfrutar de las vacaciones a las 12:00 horas.- 3ª) En concepto de contribución a los gastos de asistencia ordinarios de la hija común se fija la cantidad de 200 € mensuales que el padre abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el I.N.E.

u organismo que le sustituya. Dicha cantidad se devengará desde la mensualidad de mayo de 2018.- 4ª) Los gastos extraordinarios necesarios entendiendo portales, entre otros, los relativos a intervenciones quirúrgicas, gastos de farmacia con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada y clases de refuerzo o apoyo escolar, psicólogo, logopeda y semejantes, siempre que sean recomendadas o prescritas por el centro educativo o un profesional, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. No se admitirá reclamación judicial si no consta de modo fehaciente la previa comunicación al otro progenitor comunicando la necesidad del gasto y el importe a que asciende el mismo.- Los gastos extraordinarios no necesarios tales como los cursos de verano, colonias de verano, y viajes de estudios, serán abonados por mitad por ambas partes o en la proporción que estimen, si existe acuerdo y, en caso de no existir acuerdo, por el progenitor que decida unilateralmente efectuar el dispendio, al igual que las actividades extraescolares que tampoco sean consensuadas. No admitiéndose reclamación judicial por estos gastos al no tener el calificativo de necesarios. - 5ª) No ha lugar a reconocer a favor de la Sra. María Dolores el derecho a percibir una asignación compensatoria.- Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte apelante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por auto de esta Sala de fecha 27-09-2018 , su admisión quedando unidos a las actuaciones.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 8/05/2018 , siendo la cuestión litigiosa la relativa al régimen de guarda y custodia respecto a la cual la parte recurrente manifiesta que la citada sentencia incurre en un grave error en la valoración de la prueba al valorarse de forma inadecuada tanto la documental existente como el resto de la prueba practicada, y solicitando que se revoque la misma y se establezca la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, debiendo retornar la demandada a la hija menor de edad, Angelica , a la que fue su residencia habitual en Zaragoza (actualmente reside junto con su madre en Valencia), y para el caso de que la madre decida seguir residiendo en esta localidad, donde trabaja de enfermera en un Hospital, se le otorgue al padre la guarda y custodia individual, que actualmente tiene la madre de conformidad con lo dispuesto en el Auto de medidas provisionales dictado en fecha 27/11/2017; subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga la custodia individual a favor de la madre, solicita que se mantenga la visita semanal continua hasta la edad de escolarización obligatoria (6 años), se amplíe el horario de visitas de fin de semana y se reduzca la pensión alimenticia a 100 euros/mes en lugar de los 200 que establece la resolución recurrida.

A esta pretensión se opone tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal, quienes solicitan la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Esta Sala comparte las apreciaciones hechas en su día por el juzgador en el Auto de medidas provisionales en el sentido de reprochar a la madre la decisión adoptada de forma unilateral de cambiar la residencia de la menor a Valencia, pero de igual forma comparte lo allí acordado respecto a la decisión tomada más favorable para la misma (otorgar la guarda y custodia a la madre), decisión confirmada y ratificada por la sentencia objeto del presente recurso de apelación y que debe mantenerse en este momento por los siguientes motivos: La menor, que ahora cuenta con tres años y tres meses, siempre ha permanecido con la madre, habiendo nacido la misma en Valencia, lugar de procedencia de aquélla y donde se encuentra todo su entorno familiar, residiendo allí de forma permanente desde el mes de septiembre de 2017, por lo que mal puede hablarse de arraigo de la misma en otra localidad distinta (Zaragoza) de donde salió cuando aún no tenía ni dos años al producirse la ruptura de la convivencia entre los progenitores; además, y durante todo el periodo en el que vivió en Zaragoza, las visitas a Valencia eran constantes y mensuales. En esta situación, y dada la distancia entre las dos localidades, debe descartarse la posibilidad de una guarda y custodia compartida, tal y como ya indica la psicóloga judicial en su informe. Por otra parte, el actor no puede pretender exigir a la demandada el retorno a Zaragoza para poder ejercitar dicha custodia, renunciando a su puesto de trabajo, de importante cualificación profesional, y pretendiendo que busque otro trabajo en esta ciudad, so pena de perderla y de que se le atribuya a él en exclusiva pues en esta pretensión prevalecen intereses personales frente a los de la menor.

Es por eso que, con independencia de que no se aprecie en ninguno de los progenitores motivo alguno que les limite o incapacite para el ejercicio de la autoridad familiar, debe entenderse, tal y como indica la citada psicóloga, que actualmente el interés de la menor, dada su corta edad, aconseja que permanezca con su madre quien, pese a la intensa actividad probatoria desarrollada por el actor para demostrar lo contrario, se considera que tiene plena capacidad, tanto económica como temporal, para cuidar de la misma, habiendo cambiado recientemente de trabajo para estar más cerca de su domicilio, y esta capacidad no resulta desvirtuada por el informe pericial aportado por el demandante junto con su recurso (un segundo informe emitido con posterioridad no ha sido admitido a trámite) pues del mismo, realizado con anterioridad a que la demandada cambiase de trabajo, únicamente se desprende que, en ocasiones puntuales, la misma tiene que echar mano a su entorno familiar para atender a la menor cuando ella no pude hacerlo por el horario de trabajo, acudiendo para ello a su padres (que no son mayores) y alguna vez a su hermano, que pese al trastorno mental que sufre hace vida totalmente normal.

Por todo ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 80 del CDFA, procede desestimar el recurso en este punto concreto y mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor.



TERCERO.- De forma subsidiaria a la anterior pretensión, solicita el recurrente que se revoque la sentencia y se mantenga el régimen de visita continuada de semana hasta que se produzca la escolarización obligatoria, a la edad de seis años, y se amplíe la visita de fin de semana del padre, comenzando la misma los viernes a las 18 horas, y correspondiendo al padre los festivos y puentes de la Comunidad de Aragón. Pues bien, respecto a esta pretensión hay que hacer constar, de entrada, que la situación actual de la menor es la de que la misma acude a una guardería, pese a haber sido admitida en un colegio, dado que el actor prohíbe su matriculación en la enseñanza infantil, actuación que, por otra parte, resulta contradictoria con su proceder puesto que, como él mismo reconoce, también había matriculada a su hija en un colegio en Zaragoza, por lo que su razonamiento de que hasta que no sea obligatoria la educación (a los seis años) no se escolariza a la menor cae por su propio peso.

No obstante, y dado que, en este momento, ya no es posible dicha escolarización, procede continuar el régimen actualmente vigente hasta el mes de septiembre de este año (2019), donde se deberá proceder a la escolarización de Angelica , entrando en ese momento en vigor el régimen establecido al respecto en el Fallo de la sentencia de instancia, y dado que el calendario escolar será el de la Comunidad Valenciana, deberá el actor atenerse al mismo respecto a los festivos y puentes.

Debe rechazarse, asimismo, la ampliación solicitada en el recurso respecto a las visitas de fines de semana que le corresponden al padre para que comiencen los mismos a las 18 horas en vez de a las 20 horas puesto que dada la distancia entre ambas ciudades ello podría suponer un trastorno para la menor respecto a la hora en que tendría que salir del colegio para poder llegar a tiempo a Zaragoza; ello no obstante, una vez se conozca el horario escolar podrán los progenitores adoptar los acuerdos que consideren más beneficiosos al respecto.

Por último, y en cuanto a la disminución de la pensión por alimentos (pretende el actor reducirlos de 200 a 100 euros/mes), no se ha justificado motivo alguno para llevar a cabo dicha reducción puesto que sus recursos económicos no han variado, como tampoco las necesidades de la hija, y son notablemente superiores a los de la demandada, considerándose la citada cifra de 200 euros/mes correcta y acorde con los requisitos exigidos por el art. 82.2 del CDFA.



CUARTO- Al estimarse en parte el presente recurso no procede hacer condena en costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo frente a la sentencia de fecha 8/05/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza , en los autos de Familia, guarda, custodia y alimentos nº 867/17 , en el sentido de establecer como fecha de inicio del régimen de visitas y estancias tras la escolarización de la menor el día 1/09/2019, manteniéndose el resto de los pronunciamientos y sin hacer condena en costas.

Devuélvase a D. Camilo , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.