Sentencia CIVIL Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1649/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2017/0003715

Recurso de Apelación 1649/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 390/2017

APELANTE:D. Edemiro

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN OLMOS GILSÁNZ

APELADA:Dña. Zulima

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS PESQUERA GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 390/2017, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, entre partes

De una, como parte apelante, don Edemiro, representado por la Procuradora doña María del Carmen Olmos Gilsánz.

De otra, como parte apelada, doña Zulima, representada por el Procurador don José Luis Pesquera García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 78/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por don Edemiro, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Prieto Campanón, contra doña Zulima, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Aránzazu Estrada Yáñez, y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en Lima (Perú) el día 14 de febrero de 2002, con todos los efectos inherentes.

Determino como efectos o medidas reguladores los siguientes:

PRIMERA.-PATRIA POTESTAD. Ambos progenitores conservará la patria potestad de sus hijos Carina, nacida el NUM000 de 2002, y Humberto, nacido el NUM001 de 2007, menores de edad, así como el ejercicio de la misma de manera conjunta.

SEGUNDA.-GUARDA Y CUSTODIA. Atribuyo a doña Zulima el ejercicio de las funciones de guarda y custodia respecto de Carina y Humberto, hijos comunes del matrimonio, menores de edad.

TERCERA.-RÉGIMEN DE VISITAS ENTRE LOS HIJOS MENORES Y EL CÓNYUGE NO CUSTODIO. Los hijos menores, Carina y Humberto, podrán comunicar con su padre y permanecer en su compañía en los términos que, en su caso, convengan los progenitores, manteniendo el régimen de visitas y estancias que más se adecúe a sus circunstancias, habida cuenta del régimen de libranzas laborales del padre en este momento.

En caso de discrepancia en el régimen de visitas y estancias vacacionales, se establece el siguiente régimen mínimo de visitas a seguir por ambos:

Fines de semana.

A) En la actual situación laboral de ausencia de disponibilidad de tiempo libre por el Sr. Edemiro en fin de semana por trabajar en el sector de la hostelería, quien disfruta de un solo día de descanso, que actualmente es el miércoles, y ante la imposibilidad de disponer de una habitación en la que sus hijos puedan pernoctar, se establece como régimen de visitas en favor de don Edemiro, como progenitor no custodio, y sus hijos que mientras se mantenga ésta y no disponga de libranza en fin de semana don Edemiro tendrá consigo a sus hijos todos los miércoles -o el día de libranza que se le fije- desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, en que los reintegrará al domicilio materno.

B) En caso de que el Sr. Edemiro pueda disponer de día de libranza en fin de semana, sea sábado o domingo, o su día de libranza coincida con festividad escolar, tendrá consigo a los menores durante dicho día desde las 10 horas hasta las 21 horas.

C) En el momento en que don Edemiro pueda disponer de vivienda en la que sus hijos puedan dormir en una habitación cada uno o ambos en una habitación, distinta de la del padre o de cualquier otro adulto, las visitas podrán desarrollarse con pernocta si los horarios laborales del día anterior y/o el posterior permiten la recogida y/o la entrega en el domicilio materno, habida cuenta de que los menores y su madre residen en DIRECCION000 y el padre en Madrid, zona de Vista Alegre, según indica la letrada del demandado.

D) Respecto de días señalados en que el padre y la madre quieran que los menores estén con uno u otro, tales como días de cumpleaños de los progenitores o los llamados 'día del padre' y 'día de la madre' u otros días, serán ambos progenitores quienes se pongan de acuerdo en el disfrute de dichos días en su integridad o en una parte del día. Los progenitores favorecerán la comunicación telefónica o telemática con el otro progenitor y resolverán de forma conjunta cualquier problema que pueda surgir en el desarrollo de la guarda si el mismo excede de los habituales del día a día, sin que en esta resolución se fije mínimo de obligatorio cumplimiento; la elección de centro escolar se realizará por ambos progenitores de común acuerdo y, a falta del mismo, impetrarán la intervención judicial.

En todo caso será don Edemiro quien se desplazará al domicilio de los menores para la recogida y entrega de los mismos.

Vacaciones.

A) Los menores disfrutarán de los periodos vacacionales de verano por mitad con cada uno de los progenitores computando como periodo vacacional de veranolos meses de julio y agosto; salvo que los padres lleguen a otros acuerdos en el caso de las vacaciones estivales, y decidan periodos más largos o más cortos, como periodos semanales a la vista de la corta edad de los niños, disfrutarán los menores los periodos por quincenas alternas con cada progenitor, la primera abarcará desde el 1 de julio al 15 de julio (15 días), la segunda del 16 al 31 de julio (16 días), la tercera desde el 1 al 16 de agosto (16 días), la cuarta del 17 al 31 de agosto (15 días); en los meses de junio y septiembre se desarrollará de la forma habitual el régimen de visitas alterno. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente con, al menos, un mes de antelación al inicio del primer periodo vacacional.

B) En las vacaciones de Semana Santael reparto de periodos se realizará por mitad desde la hora de salida del último día de colegio hasta la tarde inmediatamente anterior al inicio de las clases, con recogida y entrega personal por el padre o por persona de confianza; el padre elegirá el periodo en los años pares y la madre en los impares.

C) En las vacaciones de Navidadel primer periodo abarcará desde la salida del centro escolar la tarde del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicha hora hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo. El día 6 de enero (Epifanía ante los Reyes Magos) los menores pasarán la tarde, de 16 a 20 horas, con el progenitor que no los tenga consigo durante ese segundo periodo vacacional.

Durante las vacaciones se suspenderán las visitas de fin de semana.

Los padres deberán facilitar la comunicación de los menores con el otro progenitor cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de los hijos, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ella.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los casos de viajes dentro del territorio nacional o de un estado de la Unión Europea, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

En caso de viajes a países fuera del territorio de la Unión Europea el progenitor que pretenda realizar el viaje deberá recabar la autorización del otro con antelación suficiente para el cumplimiento de los requisitos administrativos o sanitarios previos al viaje. Los progenitores se facilitará la autorización para la salida del territorio español, cuando sea administrativamente exigida, con la antelación necesaria para que los menores puedan viajar. En el caso de no facilitar tal autorización el progenitor que la precise podrá recabar al efecto el auxilio judicial.

El progenitor que salga con los menores del territorio español deberá comunicar fehacientemente al otro el lugar -localidad, calle, número letra y número de teléfono- donde van a residir los menores durante las vacaciones fuera de España y facilitará la comunicación con los hijos por medio de teléfono, de medio audiovisual o por escrito al menos una vez cada tres días.

CUARTA.-PENSIÓN ALIMENTICIA. Don Edemiro abonará una pensión de alimentos en favor de cada uno de sus hijos, hasta que los mismos alcancen la mayoría de edad o sean independientes económicamente o alcancen la edad en que debieran serlo, por importe mensual de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 €), que abonará en los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por doña Zulima. Con actualización anual conforme al Índice de Precios de Consumo actualizado con efectos de 1 de enero.

Gastos extraordinarios. Don Edemiro y doña Zulima sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios, educativos y sanitarios, que originen sus hijos Carina y Humberto, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, salvo que el mismo sea urgente, que será comunicado inmediatamente posterior al desembolso.

QUINTA.-USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye a doña Zulima y sus hijos, con quien convivirán, el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 de DIRECCION000, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en la misma, debiendo don Edemiro retirar del domicilio familiar en el término de diez días, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo ha realizado ya.

Don Edemiro, a efectos de las visitas paternofiliales con pernocta deberá tener vivienda con habitación independiente para cada uno de los menores o, al menos, una para ambos menores y comunicará a doña Zulima cualquier cambio de teléfono o de domicilio habitual, sea fuera de la Comunidad de Madrid o dentro de ésta, con indicación de la dirección completa.

SEXTA.-Procede reconocer pensión compensatoria en favor de doña Zulima a cargo de don Edemiro durante el plazo de dieciocho meses por importe de cien euros (100 €) mensuales, que abonará en los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por doña Zulima. Transcurridos los primeros doce meses se actualizará conforme al Índice de Precios de Consumo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Edemiro, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Zulima y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 16 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Zulima interpuso demanda de divorcio contra Don Edemiro, con quien había contraído matrimonio en Perú el día 14 de febrero de 2002. De esa unión nacieron dos hijos, Carina y Humberto, nacidos los días NUM000 de 2002 y NUM001 de 2007, respectivamente. La demanda solicitaba la disolución por divorcio del vínculo matrimonial y que se establecieran como medidas definitivas una pensión compensatoria para la esposa de 150 € durante cinco años, y en cuanto a los menores un régimen de patria potestad compartida con custodia materna atribuyendo a la madre e hijos la residencia familiar y con un régimen de visitas flexible en función de los horarios laborales, asumiendo el padre una pensión alimenticia de 250 € por cada uno de sus hijos más de 50% de los gastos extraordinarios.

Admitida a trámite la demanda interpuesta se dio traslado de la misma al demandado, quien manifestó su conformidad en cuanto al régimen de custodia y patria potestad, aceptando que la vivienda familiar fuese atribuida a madre e hijos, pero solicitando una pensión alimenticia de 100 € por cada hijo, más la mitad de los gastos extraordinarios y sin que procediera reconocer pensión compensatoria alguna.

Seguidos los pertinentes trámites el día 31 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 estimando parcialmente la demanda para acordar la disolución por divorcio del matrimonio, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de sus hijos con patria potestad compartida, fijando el correspondiente régimen de visitas y una pensión alimenticia a cargo del padre de 175 € por cada uno de los hijos, más el 50% de los gastos extraordinarios. Finalmente, se atribuyó a la demandante el uso de la vivienda familiar, a cuyo favor se reconoció también una pensión compensatoria de 100 € mensuales durante dieciocho meses.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Edemiro interpuso recurso de apelación contra esta sentencia; en primer lugar, en relación a la pensión alimenticia, considerando vulnerados los artículos 142 y 146 del Código Civil al no resultar proporcional a los ingresos que él tenía. Por ello, se solicitaba una pensión alimenticia 100 € mensuales por cada hijo, que se incrementarían a 150 en el mes de marzo de 2019; en segundo lugar, se entendió vulnerado lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil en relación a la pensión compensatoria, que debía ser desestimada al no existir desequilibrio económico alguno.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte contraria que dentro del plazo concedido formuló las alegaciones que estimó pertinentes, interesando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-La pensión alimenticia. La sentencia dictada en primera instancia fijó una pensión alimenticia de 175 € por cada uno de los dos hijos, atendiendo a la situación económica del apelante. El escrito de recurso interesaba que se rebajase a la suma de 100 € mensuales, que se incrementaría de manera automática a 150 € en el mes de marzo de 2019 cuando el apelante tuviese que dejase de pagar la suma que estaba desembolsando de forma mensual. El tiempo transcurrido desde la interposición del recurso y que los efectos de la pensión alimenticia que aquí se acuerde se limitarán a futuro, pues no tendrá esta resolución en ningún caso efectos retroactivos, implica que la discrepancia queda limitada a la suma de 25 € entre la que el propio apelante considera correcta desde el mes de marzo de 2019 y la que quedó señalada en la sentencia de primera instancia de 175 € mensuales.

Esa diferencia es tan exigua que no se justifica en ningún caso la modificación de la resolución dictada en primera instancia si no se aportan argumentos sólidos que permitan alcanzar esa conclusión o que existe un evidente error de valoración a la hora de determinar los medios económicos del apelante y las necesidades de sus hijos. Lejos de suceder así, en la sentencia se describen de manera pormenorizada los medios económicos y obligaciones del apelante, precisando no sólo su nómina, sino los desembolsos que estaba efectuando por la habitación que ocupaba para residir, sus obligaciones familiares y el resto de conceptos que debían ser atendidos. Además, al haber transcurrido más de dieciocho meses desde que se fijó la pensión compensatoria, sus ingresos se han visto incrementados al haber dejado de abonarla. En consecuencia, su situación económica se ha visto mejorada al no pagar la pensión compensatoria y no tener que afrontar los pagos mensuales que él mismo reconocía finalizaban en el mes de marzo de 2019, por lo que la suma reconocida en la sentencia es ajustada a la capacidad económica del alimentante, sin que pueda prosperar el recurso interpuesto.

CUARTO.-La pensión compensatoria. El segundo aspecto sobre el que se centró el recurso de apelación hacía referencia a la pensión compensatoria de 100 € que con una vigencia de dieciocho meses quedó recogida en la sentencia apelada. Al haber transcurrido con exceso ese periodo de tiempo, el pronunciamiento que aquí se dice, al haberse aquietado la parte apelada con esa resolución, no puede referirse a la modificación del importe, que también limitaría sus efectos a la fecha de esta resolución. En tanto en cuanto ya ha quedado extinguida, la única posibilidad de revisión en esta resolución pasa por la procedencia en sí de la pensión compensatoria en el momento en que fue fijada en la sentencia de primera instancia, dado que eventualmente existiría un derecho de reembolso por las cantidades indebidamente satisfechas durante esos meses, con un total de 1800 €.

La sentencia dictada en primera instancia argumentaba al respecto que la posibilidad de que se llevasen a cabo trabajos esporádicos por parte de la demandante no excluía la existencia de una situación de desequilibrio, en tanto en cuanto el apelante sí disponía de ingresos estables a través de su nómina, señalando también la parte contraria que disponía de mayores ingresos de los que estaban documentados.

Al margen de la ausencia de prueba de los ingresos que ambos pudieran obtener sin reflejo fiscal alguno, lo cierto es que con la información obrante en las actuaciones, limitada a la nómina percibida por el apelante, la situación de desequilibrio respecto de su cónyuge resultaba patente en el momento de producirse el divorcio. Ella carecía de ingresos propios y estaba ocupada en las tareas del hogar y la atención a sus hijos, mientras que el apelante trabajaba seis días por semana con horarios que incluso han dificultado el establecimiento de un régimen de visitas. La sentencia ha tenido en cuenta la posibilidad de acceder a un empleo con su formación, razón por la cual fijó un importe muy escaso y con una duración muy limitada. Se entiende correcto el pronunciamiento adoptado, que protege los intereses y derechos de ambas partes, por lo que no puede prosperar tampoco en este extremo el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto D. Edemiro, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Olmos Gilsanz, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en autos nº 390/2017, seguidos entre dicho litigante y Dª Zulima, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª María del Pilar García Palacios, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1649 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe