Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0060477
Recurso de Apelación 558/2020 B
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 429/2019
APELANTE:BEST RENT S L
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
APELADO:D. Landelino
PROCURADOR D. Landelino
SENTENCIA Nº 60/2021
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 429/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, BEST RENT, S.L.,representada por la Procuradora Dª María del Carmen Barrera Rivas, y de otra, como demandada-apelada, D. Landelino, en su propio nombre y representación.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barrera Rivas en nombre y representación de Best Rent SL contra D. Landelino y en su mérito absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandante.'
SEGUNDO-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, BEST RENT, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por providencia de fecha 28 de enero de 2021 se acordó designar como nueva Ponente a la Magistrada suplente Dª María José Alfaro Hoys, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 10 de febrero de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por la mercantil BEST RENT, S.L., representada por don Eleuterio, se interpuso demanda de juicio ordinario frente al hermano de éste último que era don Landelino, alegando que el día 21 de noviembre de 2018,ante el Notario de Madrid don José Blanco Losada y con el nº 5875 de su protocolo, la entidad BEST RENT, S.L. y el demandado don Landelino otorgaron Escritura Pública de Cesación de Condominiosobre los dos pisos situados en la planta NUM000, concretamente Letras NUM001 y NUM002, del edificio de la AVENIDA000 número NUM003 de Madrid (acompaña copia de dicha escritura como doc. nº -1).
En virtud de esta cesación de condominio, la sociedad Best Rent, S.L., se adjudicaba el pleno dominiode 5/6 partes la vivienda PISO NUM004 LETRA NUM001 y al demandado don Landelino el pleno dominiodel PISO OFICINA NUM000 NUM002 NUM006 (acompaña certificación registral de ambas fincas, como documentos nº -2 el piso letra NUM001 y doc. nº - 3 el piso letra NUM002), efectuándose las compensaciones pertinentes y figurando en la citada escritura que la misma servía como eficaz carta de pago de dicha compensación al cesar el condominio indicado, indicándose por las dos partes que nada se debían.
Sigue alegando la entidad demandante que ambos pisos provienen de la herencia de los padres de don Landelino y de don Eleuterio siendo que los títulos de herencia que ostentaban se recogen en el Expositivo I de la Escritura de División de Condominio; aunque se trata de fincas registrales independientes, relata la entidad actora que en su día se unieron físicamente por el padre de don Landelino y de don Eleuterio, dejando parte de la finca como vivienda y otra parte como despacho, habiendo quedado ocupados en la actualidad ambas Letras NUM001 y NUM002 por don Landelino, con el consentimiento de la entidad demandante que toleraba esa situación, tal como consta en la escritura.
Alega la parte demandante que en la Estipulación Novena de la citada Escritura de Cesación de Condominio de fecha 21 de noviembre de 2018se pactó lo siguiente:
'... No obstante estar perfeccionada la compensación, estando unidos físicamente ambos inmuebles, pese a constituir fincas registrales independientes, la mercantil BEST RENT, S.L. concede a D. Landelino ( hermano del representante de Best Rent, S.L.) el uso tolerado de la finca reseñada en el apartado a) Expositivo I de esta escritura, piso NUM000 letra NUM001 fincaregistral número NUM005, hasta el 30 de Enero de 2019, para el traslado de sus efectos personales de dicho inmueble, quien se compromete a desocuparlo y dejarlo libre y expedito antes de dicho plazo. BEST RENT, S.L. mantendrá el derecho a acceder al inmueble, con el fin de que de nuevo vuelvan a constituir dos unidades físicas independientes.Llegado el 30 de enero de 2019, se procederá a la separación física de ambos inmuebles, con el fin de que de nuevo vuelvan a constituir dos unidades físicas independientes...'
Sigue relatando la entidad actora que el demandado don Landelino, aprovechando que él era único ocupante de los dos pisos, ha realizado, sin contar con la entidad actora que es propietaria del piso sito en la planta NUM000 Letra NUM001 y por tanto abusando de su buena fe, de forma unilateral y por su cuenta, las separación de ambos pisos con dos tabiques (uno en una habitación y otro en el pasillo) y con esa división, el demandado se habría adjudicado en el piso de su propiedad que es el de la Letra NUM002 8 metros cuadrados aproximadamente que corresponden a una habitación con la ventana centralde las cinco existentes en la fachada posterior del edificio que conforman los dos pisos.
La entidad actora manifiesta que de esta circunstancia se enteró el 21 de enero de 2019, día en que don Eleuterio se personó en el piso Letra NUM001 con un carpintero para ver cómo se podían desmontar unas librerías para facilitar la futura división, comprobando en ese momento que la obra de división estaba prácticamente ejecutada unilateralmente por el demandado, el cual con la división que practicó dejó como resultando que las mediciones superficiales de los dos pisos quedaban prácticamente iguales, acto que según la parte demandante, no concuerda con lo acordado en la escritura de división de condominio, por lo que mandó a don Landelino un email en fecha 22 de Enero de 2019,proponiéndole soluciones amistosa sin conseguirlo
Indica que el piso Letra NUM001 , propiedad de la actora, tiene una superficie registral de 112 m2 y el piso Letra NUM002, propiedad del demandado tiene una superficie registral de 96,m2; es decir, el piso Letra NUM001 es 16 m2 más grande que el piso Letra NUM002 según el Registro, indicando que esto se desprende claramente de las notas simples del Registro de la Propiedad aportadas como documentos nº 2 y 3. Ante la sospecha de que la división está mal hecha y la negativa rotunda de llegar a un acuerdo por parte del demandado, y antes de iniciar un procedimiento judicial, indica que ha realizado las siguientes gestiones:
1º.- Se solicitó por la parte actora la documentación pertinente al Registro de la Propiedad en torno a la superficie de los dos pisos obteniendo el siguiente resultado:
a) Los pisos Letra NUM001 y Letra NUM002 cuya división se discute, carecían en un principio de superficie definida en el Registro de la Propiedad, pues procedían de la segregación del total edificio que data de los años treinta.
b) En las herencias tanto del padre como de la madre respecto de las viviendas NUM001 y NUM002 antes referidas, se adjudicaron superficies a ambos inmuebles de 112 m2 y de 96 m2 respectivamente y así se aceptó por los hijos incluso en la herencia del padre de ambos, don Alvaro, a su fallecimiento, aceptada y otorgada por ambos hijos en la escritura ante el Notario de Madrid D. Javier Navarro-Rubio Serres, el 17 de diciembre de 2012, protocolo número 2.411. (acompaña informes emitidos por el Registro de la Propiedad número 5 de Madrid en tal sentido como documentos nº - 7 y nº 8.2).
La entidad actora indica que ha encargado un estudio detallado de medición de los pisos al arquitecto técnico don Valle (doc. nº 11 de la demanda) y según el informe realizado por este perito, tras aplicar una regla de tres, el resultado, según opina dicho arquitecto técnico debía ser el siguiente:
a) Superficie registral: la superficie total de la suma de los dos pisos en el Registro de la Propiedad ( 112 m2 + 96 m) es de un total de 208 m2;por lo que el piso letra NUM001 ostentaría el 53,846% y el piso letra NUM002 ostentaría el 46,154% de la total superficie registral compuesta por ambos pisos.
b) Superficie real: sin embargo, la superficie real construida de los dos pisos es de 261,54 m2,por lo que, aplicando los porcentajes de propiedad antes indicados a esa superficie, ocurriría que:
- El piso letra NUM001 debería medir 140,83 m2.
- El piso letra NUM002 debería medir 120,71 m2.
Es decir, el piso NUM001 debería ser 20,12 m2 mayor que el piso NUM002.
Añade la parte actora que debe tenerse en cuenta que en el Registro de la Propiedad consta por escrito que las fincas no están coordinadas gráficamente con el Catastro, y según el demandante ello sería así porque dicho Catastro adolece de errores graves de bulto como considerar que gran parte de las viviendas de cada letra serían iguales, cuando eso no es así porque resulta que el piso Letra NUM002 de la planta NUM000 propiedad de don Landelino con 96 m2, resulta sensiblemente inferior al resto de los pisos letra NUM002 del edificio cuyas superficies oscilan entre 116 y 150 m2 y en la división practicada por el demandado don Landelino en la actualidad resulta que ha dejado los dos pisos sensiblemente iguales en la medición dado que:
- El piso letra NUM001, mide 132,24 m2
- El piso letra NUM002, mide 129,30 m2.
Es decir, que según la actora, resulta que entre ambos pisos existiría una diferencia de 2,94 m, cuando el NUM001 debería ser 20,12 m mayor que el NUM002.
Indica la actora que en su opinión, en la separación efectuada por el demandado, al piso Letra NUM002 se le habría ha incluido, al menos, 8,59 metros cuadrados de más que corresponderían al piso letra NUM001 que, ' sumados a la superficie que le ha dejado el demandado al piso NUM001 (132,24 m2) daría la superficie correcta indicada por el perito en su informe pericial (tras la aplicación de la regla de tres), esto es de 140,83 m2 y, en sentido contrario, si al piso letra NUM002 cuya superficie le ha dejado el demandado (129,30 m2) le restamos esos 8,59 m2 daría la superficie correcta de 120,71 m2,' todo ello según la regla de tres realizada por el perito de la actora.
Sigue relatando la entidad demandante que esa superficie de más, (8,59 m2) incluida en el piso letra NUM002 es prácticamente la habitación mencionada anteriormente que se habría adjudicado indebidamente el demandando y que es colindante entre los dos pisos en su parte posterior que linda a la AVENIDA001 (antes PASEO000) y que ocupa la ventana central de las cinco existentes entre los dos pisos, siendo esa habitación la única zona por donde se podría producir la devolución de esos metros adjudicados de más a su favor por el demandado, habida cuenta de la existencia del pasillo que impide realizarla en otra zona.
Añade la actora que la habitación referida poseía instalaciones propias de la vivienda Letra NUM001 como son la calefacción por agua caliente (la Letra NUM002 tiene calefacción por convectores eléctricos) y la instalación eléctrica, (enchufes), que se desconectaban desde el cuadro central eléctrico del piso letra NUM001, lo que hace suponer que antes de la unión física de ambos pisos, esa habitación pertenecía al piso Letra NUM001.
Por todo ello, la entidad actora entiende que el criterio que ha de regir para operar la división de los dos pisos debe corresponderse con las superficies aceptadas por ambas partes en las escrituras de herencia citadas y que, además , es el de la superficie inscrita en el Registro de la Propiedad, del se debe obtener los porcentajes de propiedad de cada piso, cuyos porcentajes luego habrá que aplicar en la superficie real total que tienen ambos pisos para hacer la división.
Además añade la entidad actora que el demandado reconoce haber retranqueado sin saber sobre cuántos centímetros lo ha realizado, ya que el demandado dice haberse guiado por la medianería, distribución y puertas de otros pisos Letra NUM002 existentes en el edificio y ello lo hizo sin tener en cuenta que el piso NUM000 Letra NUM002 fue modificado por voluntad del padre de los litigantes dejándolo con medición menor, voluntad ésta que fue aceptada por las partes ahora litigantes en las escrituras de herencia.
En definitiva, la entidad demandante indica que la división de referencia se había producido según el antojo de don Landelino el cual, por la teoría de los actos propios, debería haberlo hecho de otra manera dado que las dos partes han aceptado las superficies de los dos pisos según se indicaban en las herencias de sus padres, (la primera hace ya 25 años) y no las que figuran en el Catastro,(en el que además como se ha expresado más arriba, existen errores de bulto, como queda de manifiesto en el informe aportado como doc. nº -11 realizado por el Arquitecto técnico don Valle). Además en la escritura de Cesación de Condominio (aportada como documento nº 1) el demandado don Landelino eligió voluntaria y pacíficamente el piso Letra NUM002 , con su superficie inscrita en el Registro, situación que dicho demandado conocía perfectamente desde hace más de 25 años.
Por tanto, para que la división sea justa, manifiesta la parte actora que el tabique de separación existente entre los dos pisos que se ha situado en la habitación trasera central, al antojo del demandado (y que aparece detallado en al plano A- 03 del anexo 9 del informe presentado como documento nº -11) debe retranquearse hacia el piso letra NUM002 en una distancia de 1.95 metros en toda su extensión, de forma que la ventana de dicha habitación quede dentro del piso Letra NUM001. Indica que dicho retranqueo se detalla en el plano A-04 del anexo 10 del referido informe pericial realizado por don Valle
Tras insistir en que el demandado don Landelino se ha apropiado de 8,59 metros cuadrados incorporándolos a su piso letra NUM002, cuando realmente pertenecen al piso letra NUM001, entiende que se debe ejecutar correctamente la obligación de hacer consistente en la separación física de las dos viviendas y a su vez proceder a derribar el tabique mal levantado como consecuencia de la división unilateral indebidamente realizada por el demandado y en su lugar ejecutarse otra división más justa y que cumpla con los porcentajes de propiedad de cada piso que resultan de una simple operación matemática.
Por todo ello en el suplico de su demanda, la entidad Best Rent, S.L. solicita textualmente al Juzgado que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene al demandado don Landelino a:
'1.- Derribar, a su costa, el tabique de separación de las dos viviendas planta NUM000 letra NUM001-y letra - NUM002, de la AVENIDA000, número NUM003, 28003 Madrid, ejecutado indebida y unilateralmente , tal y como figura en el plano A-02 del anexo 8 del dictamen del Perito D. Valle. (Documento Nº -11)
2.- Consentir que se realice la construcción por parte de mi representada de un nuevo tabique de separación de las dos viviendas, tal y como se señala en el plano A-04 del Anexo 10 del referido informe del Sr. Valle, es decir en la habitación central que da a la parte trasera de las viviendas el tabique se deberá retranquear 1,95 metros en toda su longitud hacia el piso letra - NUM002- incluido el pasillo, asumiendo la mitad de su coste.
3.- Teniendo en cuenta que el resultado de la división, debe respetar los porcentajes de propiedad de ambos pisos en la total superficie real que ambos ocupan, resultante del reparto de las superficies inscritas en el Registro de la Propiedad y aceptadas por las partes, esto es el 53,846% a favor de la letra - NUM001.- y el 46,154% a favor de la letra - NUM002-. Y, todo ello con condena en costas al demandado, por ser además de preceptiva imposición. ( Artículo 394 L.E.C .)'.
Don Landelino contestó a la demanda, manifestando que efectivamente fueron objeto de cesación de proindiviso los dos inmuebles que se mencionan en la demanda pero añade que el edificio data de la década de los años 30, que los dos pisos en cuestión ( NUM000 NUM002, NUM006 y NUM000 NUM001, NUM004) eran dos fincas que fueron adquiridas hace más de 65 años, en sucesivas fechas, por don Alvaro y su esposa, padres del ahora demandado don Landelino y del representante legal de Best Rent, S.L., don Eleuterio.
Dichos inmuebles fueron destinados durante muchos años a despacho profesional de la abogacía con carácter continuado y cierto es que en su día (a finales de los años 60), fueron unidos físicamente por el pasillo y destinados a labores y profesión propia de la abogacía, manteniendo los dos inmuebles, su configuración y dependencias originales por separado. Prácticamente se mantuvieron los dos inmuebles con su configuración y dependencias propias, si bien la unión física se produjo mediante la demolición del tabique del pasillo con el fin de poder tener paso directo a uno u otro inmueble.
Añade que en el Registro dela Propiedad, desde la inmatriculación de las fincas, no se les asigno a dichos pisos superficie alguna, únicamente constaba determinada distribución y el coeficiente de participación de elementos comunes, que por cierto es la misma para ambos pisos NUM001 y NUM002 y así continua hoy en día, esto es una superficie de coeficiente de participación en los elementos comunes para el piso NUM001, de 2,0781% y para el piso NUM002, también de 2,0781%.
Si bien en el Registro aparece hoy en día una determinada superficie asignada a los inmuebles, lo que aconteció fue que cuando falleció la madre de los hermanos Landelino Eleuterio, constaban atribuidos 96 metros cuadrados al piso NUM000- NUM002, y 112 metros cuadrados al piso NUM000- NUM001, a raíz de la escritura de herencia otorgada el 15 de Julio de1994 ( escritura de herencia de la madre), pero según el demandado, en principio, esta circunstancia no tiene por qué constituir prueba alguna de que dicha asignación de superficie se corresponda con la realidad, máxime cuando dichas superficies indicadas ni siquiera son las reales.
Indica que, en origen, ambos inmuebles tenían superficies similares, lo cual se habría reconocido por ambos hermanos cuando firmaron la escritura de Cesación de Condominio en el año 2018(doc. nº 1 de la demanda), dado que consta escrito en el citado documento que en el momento de asignarse el valor a cada una de las dos viviendas en cuestión (Piso NUM001 y Piso NUM002) ambos hermanos asignaron de mutuo acuerdo a cada una de las citadas viviendas un importe, esto es se valoró cada vivienda concretamente en 390.000 euros el piso NUM001 y otros 390.000 euros el piso NUM002, después de haberse efectuado entre los hermanos las compensaciones oportunas, y todo ello obedece al hecho de que ambos inmuebles prácticamente son similares en superficie, salvo pequeñas diferencias, que en cualquier caso, no se corresponderían con las que esgrime la actora en su demanda; añade que en la escritura de cesación de condominio se pactó la desunión material de las fincas a efectos de retornar a la situación primitiva, y consecuentemente volver a dejarlas de manera independiente, tal como se encontraban en su estado originario que, evidentemente, al formar parte del edificio sito en AVENIDA000, nº NUM003, cuanto menos deberán coincidir las viviendas divididas con el resto de los inmuebles del edificio con la misma simetría y disposición, con las mismas habitaciones, ventanas al interior (patio de luces) y al exterior (fondo de saco); que no ha existido ningún tipo de modificación irregular por parte del demandado a la hora de dividir las viviendas, habiendo respetado las instalaciones de calefacción y electricidad, no modificando las misma; que en la propia escritura de Cesación de Condominio ya se reflejó en la Estipulación Tercera (pág. 18 de la escritura) que las partes se adjudicaban sus respectivas viviendas resultantes como cuerpo cierto, sin tener nada más que reclamarse a consecuencia de dicha disolución, por lo que también le resultaría de aplicación a la actora la doctrina de los actos propios que ella misma invoca; que según la actora, se le deberían 8,59 m2, según el plano que presenta en su informe pericial realizado por don Valle pero lo cierto es que no se ha producido ninguna merma de superficie por parte del demandado, siendo que el demandante comete un error a la hora de extraer sus conclusiones que no dejan de ser meras conjeturas: la parte demandante argumenta que el piso letra ' NUM001' tiene una superficie de 112 metros cuadrados y que el piso ' NUM002' tiene 96 metros cuadrados pero como él mismo reconoce, se trata de una superficie asignada al Registro de la Propiedad y con base a una mera manifestación del primitivo titular del inmueble, es decir, del padre de los litigantes don Alvaro , sin que dicha superficie registral deba forzosamente de coincidir con la realidad física y con otra serie de realidades; que la propia parte actora se contradice en su escrito de demanda porque unas veces manifiesta que tiene derecho a unos metros cuadrados determinados porque se le habrían invadido y otras veces dice que son unos 8,59 metros cuadrados los que se habrían invadido con la separación de los inmuebles en su detrimento; que a partir de los errores que comete, sería imposible aplicar ninguna regla porcentual a dichos inmuebles porque las premisas de las que se parte en el informe pericial del perito don Valle son erróneas, se encuentran viciadas de origen y no se puede extraer ningún porcentaje en concreto aplicable a ninguna de las viviendas; por ello, la parte demandada argumenta que presenta un informe pericial como doc. nº 5 de la contestación practicado por el Arquitecto Superior don Rogelio que refleja, una vez más que las viviendas de la Letra NUM002 del edificio tienen las mismas medidas y no son las que indica la parte demandante; por todos los argumentos que expone, solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda.
La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2020 desestimando la demanda, imponiendo las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.
Contra la citada sentencia se alza la entidad demandante Best Rent, S.L., alegando, en síntesis, lo motivos siguientes:
Primer motivo de apelación:Alega la recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra petitay ultra petitaporque se pronuncia sobre extremos distintos de los solicitados por las partes y para el caso del demandado, le ha concedido más de lo pedido, habiéndose infringido los artículos 209, 216 y 218 de la LEC, los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española y la jurisprudencia que los interpreta, porque el resultado de la división física de los dos inmuebles practicada unilateralmente por el demandado, sin el conocimiento ni el consentimiento de la entidad demandante, se hizo por el sitio que el demandado libremente eligió, siendo el resultado producido que la vivienda NUM000 NUM002 del demandado, con 96 m2 según el título inscrito en el Registro de la Propiedad, ha pasado a tener 129,30 m 2, es decir, 33,30 m2 de más, todo ello sin que el demandado haya ejercitado por la vía de acción o reconvención ninguna acción encaminada a la declaración o reivindicación de esos metros cuadrados de más no incluidos en su título de propiedad; 2) que la sentencia reconoce que '... ni la información registral ni la catastral de las viviendas letra NUM001 y NUM002 del piso NUM000 de la AVENIDA000 NUM003 de Madrid coinciden con la realidad. Partiendo de dicha premisa y puesto que se trata de dividir los dos pisos unidos físicamente con anterioridad, devolviéndolos a su configuración original, procede descartar desde el primer momento la fórmula de la regla de tres empleada por la parte actora por falta de rigor por ser la premisa de la que parte errónea y por tanto erróneo el informe pericial en que se funda siguiendo dicha fórmula..', yno obstante lo anterior y de la claridad de los términos del debate planteado, el Juzgado se apartó de las pretensiones ejercitadas por los litigantes en el Fundamento Derecho Tercero de la sentencia porque vino a resolver lo que no se pidió ya que en ninguno de los escritos rectores del procedimiento se solicitaba que los dos pisos fueran divididos conforme a la situación original anterior a su unión porque ni el demandante ni el demandado habían solicitado que se practicara dicha división conforme al estado original de los inmuebles, lo que, además resultaba lógico, teniendo en cuenta que, ninguno de los litigantes, llegó a conocer el estado de estos inmuebles previo a su unificación, por lo que hay falta de coherencia de la sentencia porque se aparta completamente de lo expresamente solicitado en el escrito de demanda y habiendo generado a la parte demandante una gran indefensión, con una evidente pérdida patrimonial en beneficio del demandado; en consecuencia ,insiste en que la sentencia ha resuelto una cosa distinta a lo pedido porque se pide que se cumpla la obligación establecida en la escritura de cesación de proindiviso y sin embargo, la pared se ejecutó unilateralmente por el demandado, y por tanto, con incumplimiento de la obligación de dividir entre ambas partes, sin que la sentencia de instancia se haya pronunciado sobre tal incumplimiento porque se limita a decir que:'...está bien levantado el tabique de división de las dos fincas ...';3) en cuanto a la incongruencia 'ultra petita',alega la entidad recurrente que con la resolución aquí dictada, se le ha venido a atribuir al demandado la propiedad sobre un total de 33,30 m2, no incluidos en su título de adquisición, sin que éste hubiera ejercitado, ni por vía de acción ni por vía de reconvención, ninguna acción encaminada a declarar el dominio o a reivindicar la propiedad de esos 33,30 m2 que no aparecen en ninguno de los títulos adquisitivos del demandado, por lo que evidente la resolución ha entrado a resolver cosas distintas de lo expresamente solicitado por las partes, consistente en determinar la superficie de cada vivienda, haciéndolas prácticamente iguales o simétricas, de forma distinta a como se recoge en el título (se refiere a la escritura de cesación de condominio); en definitiva, indica que la sentencia atribuye al demandado la propiedad sobre un total de 33,30 m2 no incluidos en su título de propiedad y sin haber ejercitado por la vía de la acción o de la reconvención, ninguna acción encaminada a declarar o reivindicar la propiedad de esos metros cuadrados de más.
Segundo motivo.-Aduce la parte recurrente que por parte de la Juez de instancia se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba documental pública conforme a lo previsto por el art. 319 LEC, así como en la infracción de los artículos 1281 a 1283 del Código civil y vulneración de la doctrina de los actos propios, porque las parte litigantes nunca convinieron que la división de la vivienda/oficina ubicada en la Planta NUM000 nº NUM003 de la AVENIDA000 de Madrid tuviera que realizarse atendiendo a la ' división física y real original del edificio',y añade que el Juez a quo, ha interpretado erróneamente la Escritura pública de 'Cesación de Condominio' otorgada entre las partes litigantes en fecha 21 de noviembre de 2018 por cuanto se ha apartado del tenor literal allí recogido, así como de la intención evidente de los contratantes, vulnerando con ello los preceptos del Código civil invocados en el encabezamiento del motivo, así como la doctrina jurisprudencial relativa a la vinculación de los actos propios; que no se puede interpretar de dicha escritura que las partes convinieran que esa división tuviera que ser atendiendo a la 'división física y real original del edificio', como ha venido a resolver el Juzgado a quo erróneamente y en clara contravención del tenor literal que se expone en la escritura indicada, máxime si se tiene en cuenta que, al momento de firmar esa escritura, y dado que los inmuebles llevan unidos más de 60 años, ninguna de las partes litigantes realmente conocía cual era ese estado original; que de la interpretación de la escritura debe concluirse que ambos hermanos iban a proceder a dividir conjuntamente la vivienda, lo que ha sido incumplido por el recurrido al levantar unilateralmente la pared cuyo derribo expresamente se solicita en la demanda; añade que en la escritura pública de 15 de julio de 1994, de aceptación y adjudicación de herencia de doña Alicia, tanto el aquí recurrido, don Landelino, como don Cecilio, administrador social de la persona jurídica recurrente, aceptaron la descripción que se hizo de los dos inmuebles en la que expresamente se decía que la Finca Registral NUM005 -piso NUM000 NUM002-, tenía una superficie de 96 m2,mientras que la Finca Registral NUM007 piso NUM000 NUM001 tenía una superficie de 112 m2 (documento n.º 7 del escrito de demanda) y que Igualmente, esas mismas partes dieron expresa conformidad a estas superficies, por segunda vez, mediante aceptación y adjudicación de la herencia de don Alvaro, otorgada en escritura pública de 21 de diciembre de 2012, (docs. n.º 2 y nº 3 del escrito de demanda), que los litigantes dieron conformidad a estas dimensiones por tercera vez, mediante la Escritura Pública de 'Cesación de condominio 'antes referenciada, otorgada el 21 de noviembre de 2018, siendo que antes de dar esta conformidad, el recurrido no solicitó ninguna medición de los inmuebles, simplemente aceptó dichas superficies.
Motivo tercero.-Las partes nunca convinieron que la división de la vivienda pudiera realizarse motu propioúnicamente por el demandado sin el conocimiento del recurrente; error en la valoración de la prueba documental pública y de los artículos relativos a la interpretación de los contratos ( arts. 1281 a 1283 Cc), así como vulneración del artículo 1256 del Código civil que prohíbe que el cumplimiento de una obligación se deje al arbitrio de uno de los contratantes; vulneración del artículo 1.098 del Código civil relativo a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de hacer, porque de la interpretación del tenor literal de la Estipulación Novena de la Escritura de Cesación de Condominio no cabe interpretar que aquella división pudiera llevarse a cabo de manera unilateral por el recurrido sin el conocimiento y ante la expresa oposición de la parte recurrente, estando amparando el Juzgado la conducta llevada a cabo por el recurrido por vía de hecho, vulnerando el artículo 1256 de Código civil.
Motivo cuarto.-Alega error en la valoración de la prueba documental privada en relación con las testificales practicadas en el acto del juicio porque con esas pruebas no se acreditaría cual es la división física real y original del edificio ni que todas las viviendas de la Letra NUM001 del edificio sean iguales entre sí, ni tampoco que todas las viviendas NUM002 sean iguales entre sí; añade que la valoración del conjunto de la prueba que ha hecho el Juzgado de Primera instancia n.º 11 de Madrid, habiéndose producido por la Juez una valoración conjunta de la prueba que puede tacharse de incongruente y arbitraria, vulnerando con ello las reglas más elementales de la sana crítica, la lógica y la razón, en tanto en cuanto presenta errores manifiestos, claros y objetivables; que según se desprende del curso de las actuaciones, junto con los cinco documentos adjuntos al escrito de contestación a la demanda (dos fotografías, una certificación del administrador, un acta de la comunidad de propietarios y un documento que no fue admitido como informe pericial) en la audiencia previa se admitió como prueba testifical, la declaración del administrador y del portero de la comunidad, y como testifical-pericial la del arquitecto Rogelio; que las testificales prestadas en el juicio se valoraron erróneamente porque nada acreditan; por un lado, el administrador de la Comunidad de Propietarios, don José , reconoció que él empezó a ejercer como tal una vez que las fincas ya estaban unidas, por lo que no pudo conocer cuál fue el estado previo anterior a la unión de los dos inmuebles; también dijo desconocer si se correspondían los porcentajes con los inmuebles de la finca; por tanto, de la declaración testifical del administrador, unido a lo que consta en las distintas notas del Registro de la Propiedad aportadas por esta parte en el acto de la audiencia previa como documentos n.º 13 a 22, no es posible concluir que todas las letras NUM001 y todas las letras NUM002 del edificio deban tenerlos mismos metros cuadrados de superficie y la misma distribución y que, por tanto, todos los pisos de estas letras tengan que ser iguales, en contra de lo que ha venido a presumir expresamente la sentencia de instancia; a mayor abundamiento este testigo no tiene ningún conocimiento sobre cuál era el estado original de los inmuebles porque lo mismo ocurre con el portero de la finca, don Roberto, que reconoció que lleva contratado como portero de la Comunidad de Propietarios desde el mes de diciembre de 2002, contestando también que no conocía como estaba la división de los pisos previamente a su llegada a la finca ni en qué forma se habían dividido; en definitiva, indica la recurrente que el portero de la finca manifestó desconocer por completo como era el estado de la totalidad del inmueble y de las viviendas objeto de separación a finales de los años 60, por lo que no se puede extraer de su declaración que desde que se construyó este inmueble, todas las viviendas de la letra NUM001 son iguales y todas las viviendas de la letra NUM002 son iguales; que el testigo-perito de la parte demandada, don Rogelio, únicamente manifestó que el concreto muro que ha levantado el demandado- coincide con el muro que existe en la vivienda NUM008 y NUM009, afirmación que tampoco acredita que la división que actualmente existe entre las letras NUM001 y NUM002 del primero y del quinto piso del inmueble, fuera la que originariamente tuviera la totalidad del edificio, ni muchos menos acredita que ésta fuera la división que originariamente hubieran tenido en concreto las viviendas NUM000 NUM001 y NUM000.
Motivo quinto.-Error en la valoración del documento privado aportado como doc. nº 5 del escrito de contestación a la demanda, con infracción de los arts. 325, 335.12 y 348 de la LEC porque el Juzgado lo valora como si de una pericial se tratara al decir que 'Del informe pericial emitido por D. Rogelio, el cual no solo ha visitado la vivienda del NUM000 NUM002 sino que ha visitado la vivienda de NUM009 y del NUM008 resulta que la división realizada por el demandado coincide con los muros medianeros de aquellas, resultando que el piso NUM000 NUM002 y el NUM009 tiene 123,28 m2 y el piso NUM000 letra NUM001 127,47 m2 siendo por lo tanto prácticamente idénticas lo cual es acorde con el coeficiente de participación asignado a las viviendas del NUM001 y del NUM002.'; indica que el error cometido por la sentencia de instancia es que no se trataría de una prueba pericial porque al informe le faltaría el juramento, por lo que no tenía que haber sido valorada el juzgado a quo como una pericial, sino como un documento privado elaborado unilateralmente por la demandada.
Motivo Sexto.-Si los títulos de propiedad indicasen un espacio menor del que comprende la totalidad de la vivienda, el exceso de cabida se debería distribuir proporcionalmente entre los dos propietarios, existiendo infracción del artículo 387 del Código civil, relativo a la forma de llevar el deslinde de los colindantes; el Juzgado, ha venido a atribuir al demandado la propiedad sobre aproximadamente 33,30 m2 que no figuraban en su título de propiedad, contraviniendo expresamente lo dispuesto por el art. 387 del Código civil. Finalmente, solicita que el objeto de la contienda debe resolverse distribuyendo el terreno objeto de dicha contienda en partes iguales, artículo que el Juez debería haber aplicado en este caso analógicamente; que no ha existido falta de rigor en la aplicación de la regla de tres realizado por el perito de la parte demandante y en el suplico de su recurso solicita que se acuerde por la Sala revocar la sentencia dictada por el Juzgado en fecha 19 de febrero de 2020 dictándose otra por la que se estime el petitum de la demanda total o parcialmente, con imposición de las costas de la primera instancia a Landelino.
SEGUNDO.-Alega la parte recurrente que la juez de instancia ha incurrido en incongruencia extra petitay ultra petita.
En primer lugar debe determinarse la cuestión de la incongruencia. Como principio general, dispone la STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 1996, que 'la congruenciano tiene otra exigencia básica que la derivada de la conformidadque ha de existir entre el fallode la Sentencia y la pretensióno pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe allí donde la relación entre estos términos, fallo, pretensión procesal y causa de pedir, no está sustancialmente alterada', siendo doctrina jurisprudencial reiterada la señalada en la STS, 1ª de 29 de mayo de 1997 que dice que ' para decretar si una sentencia es incongruenteha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita'- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes - 'extra petita'- y también si se dejan incontestadas y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes - 'infra petita'-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y en su caso de la contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'.También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescindan de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudablemente indefensión, que no ampara el principio ' iura novit curia'( STS 18 noviembre 1996).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014, en su Fundamento de Derecho Tercero, que refiere el problema de la incongruencia por una posible alteración del objeto del proceso,indica lo siguiente:
'1-...La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.
2.- Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en qué consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes( sentencias de esta sala núm. 245/2008, de 27 de marzo (RJ 2008 , 2676 ), y 330/2008, de 13 de mayo (RJ 2008, 3064)).
El respeto a la 'causa petendi' [causa de pedir] de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partese incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión.
3.- El tribunal no está obligado a seguir en su resolución el orden en que las partes tratan en sus escritos las diversas cuestiones debatidas en un proceso, puesto que razones diversas, principalmente de orden lógico y sistemático, le autorizan para tratar tales cuestiones en un orden diferente, agrupando incluso las que las partes tratan de forma separada... o separando las que las partes tratan conjuntamente, sin que ello suponga incurrir en incongruencia.'
De la doctrina expuesta se desprende que hay que analizar si la Juez concede más de lo planteado o si se ha pronuncia en su caso sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes.
Sin embargo, en este caso eso no ha sucedido, porque la Juez no se ha desmarcado de la síntesis del problema, no ha abandonado en modo alguno la visión de las distintas versiones de los litigantes ni, por supuesto, el propio petitum de la demanda a través del Suplico, verdadera esencia que resume su pretensión.
Al contrario, lo que parece que realmente denuncia de trasfondo la apelante es su disconformidad con el redactado de la sentencia, con la propia nomenclatura utilizada en la resolución que ahora impugna pero lo cierto y verdad es que los vicios que predica la recurrente no se han producido.-
En atención a lo expuesto, en la resolución que es objeto de apelación no puede admitirse la existencia de ningún tipo de incongruencia, por cuanto el fallo de la Sentencia se ajusta perfectamente al suplico de la demanda, desestimando lo solicitado en la misma.
TERCERO.-Alega la parte recurrente en el resto de los motivos la existencia de un error en la valoración de las pruebas practicadas en la instancia, tanto en la documental aportada como en las testificales practicadas en el acto del juicio. También considera que la pericial tenida en cuenta por el Juez no es la acertada, que debió haber basado la sentencia en la prueba pericial practicada por la parte demandante - recurrente.
También aduce que ha existido una inexacta interpretación del acuerdo de Cesación de Condominio.
Dispone el artículo 1091 del Código Civil que ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos', sentando este artículo la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1255 y 1258 del Código Civil; el artículo 1255 señala que ' los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público'; el artículo 1258 añade que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.
Por otro lado, en orden a la carga de la prueba, obliga a hacer una serie de reflexiones.
La primera guarda relación con la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
La segunda relativa a la valoración conjunta de la prueba, se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo desde hace mucho tiempo (vid. STS 20 de marzo de 199) que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 que ' según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación'.La valoración conjunta de la prueba, por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.
Por último, en cuanto a la función del órgano ad quemcuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, la Sentencia de la Sección 12 de fecha 30 junio de 2011 en cuanto a la función del órgano ad quemcuando se denuncia el error en la valoración de la prueba, indicó lo siguiente:' En tal sentido, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación por su carácter ordinario permite la revisión íntegra del juicio fáctico, no está sin embargo estructurado para sustituir, sin razón alguna, el criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte.Para que triunfe este motivo, habrán de aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo del Juez, pues éste, como decisor de la controversia, está en posición equidistante de las partes, y, en principio, puede otorgar mayor o menor valor a determinados medios probatorios que ante él se hayan practicado'.
En cuanto a la prueba pericial, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial según la cual, la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Asimismo, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.
En este sentido debe reseñarse que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia, como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y, en iguales términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 que indica que no vulnera las reglas de la sana crítica el juez que, a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.
En cuanto a las conclusiones que se extraen del informe pericial que se ha tenido en consideración, que es el presentado por la parte demandada, si bien la recurrente discrepa de la interpretación que se hace del mismo así como también de que se haya optado por el de la parte demandada y no por el suyo, evidentemente más favorables a sus pretensiones, en ningún momento pueden llevar a considerar las conclusiones como ilógicas, absurdas o irracionales, porque la Juez de instancia ha valorado la prueba en su conjunto teniendo en cuenta tanto la pericial del demandado como la documental aportada en los autos por la parte demandante, como a continuación se dirá.
CUARTO.-Partiendo de la prueba documental obrante en autos que no fue impugnada de contrario, ha quedado acreditado que ni la información registral ni la catastral correspondiente a las viviendas Letra NUM001 y Letra NUM002 ambas situadas en el Piso NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM003 de Madrid coinciden con la realidad.
En el presente caso se parte de la necesidad de dividir los dos pisos unidos físicamente con anterioridad, devolviéndolos a su configuración anterior, a la que la Juez denomina 'configuración original', siendo ello así porque según consta en la escritura de Cesación de Condominio, ambos hermanos acordaron que los dos pisos tenían el mismo valor cada uno de ellos. Por eso hizo bien la Juez de instancia en no tener en cuenta la prueba pericial aportada por la parte demandante, que tuvo que ser descartada desde el primer momento por apoyar sus cálculos en una fórmula de regla de tres errónea que carece de todo rigor, dando mayor cantidad de metros al piso NUM000 NUM001 que se adjudicó el apelante.
No ha existido error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia porque lo que no dice la parte recurrente es que todas las pruebas se valoraron no aisladamente sino en su conjunto, dado que la Juez relacionó el testimonio del portero de la finca don Roberto con las fotografías de la fachada del inmueble aportadas a los autos en donde se puede apreciar claramente que en todos los pisos hay cinco ventanas, que de ellas tres ventanas son de un tipo y dos de otro, encontrándose todas en la misma horizontal y vertical y dado que las ventanas son todas iguales procede concluir por presunción que todas las vivienda NUM001 y NUM002 son iguales en su configuración y que las viviendas letra NUM001 tiene dos ventanas al exterior y las viviendas letra NUM002 tienen tres ventanas a la calle.
Del informe de la parte demandada que se aporta como documento nº 5 de la contestación y que fue realizado por el arquitecto superior don Rogelio - al que debe calificarse de informe pericial, como hace la Juez de instancia- se desprende que dicho perito no solo ha visitado la vivienda situada en el piso NUM000 NUM002 sino que ha visitado la vivienda del NUM009 y del NUM008, resultando que la división realizada por el demandado coincide con los muros medianeros de dichas viviendas situadas en otros pisos pero que tienen la misma letra, resultando también que, tras la división, el piso NUM000 NUM002 al igual que el piso NUM009, tiene 123,28 m2 y el piso NUM000 Letra NUM001 tiene 127,47m2 al igual que el piso NUM008, siendo por lo tanto prácticamente idénticas, lo cual es acorde con el coeficiente de participación asignado a las viviendas sitas en el piso NUM000 Letras NUM001 y NUM002 en elementos comunes que es el mismo: esto es 2,078100 % la Letra NUM001 y otros 2,079100 % la Letra NUM002.
En las conclusiones del informe realizado por dicho perito Sr. Rogelio se indica lo siguiente:
'1. Según la certificación del Administrador de viviendas, NUM001 tiene dos ventanas a la fachada posterior y las viviendas NUM002 tienen tres ventanas a la fachada posterior, como se puede comprobar de la fotografía 5, donde se observa que en las distintas reformas realizadas en las viviendas, las ventanas se han cambiado de acuerdo a su situación.
2. Las mediciones realizadas en la viviendas NUM008 y NUM009 inspección visual en la vivienda NUM010, como se comprueba en la fotografía 1 de la vivienda NUM010 y en las fotografías 2,3, y 4 de la vivienda NUM009, en las que se comprueba el paramento separador perfectamente, debido a las obras interiores que han realizado en la vivienda( planos 04 y 05)
Se dictamina que el paramento separador de las viviendas NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 es coincidente con las comprobadas en las mediciones realizadas en las viviendas NUM008 y NUM009 y así queda reflejado en el plano 06.
La superficie construida original de la vivienda NUM000 NUM001 es de 127,47 m2
La superficie construida original de la vivienda NUM000 NUM002 es de 123,28 m2.
Lo que hago saber según mi leal saber y entender y a los efectos oportunos en Madrid, a veintinueve de mayo de 2019'
Tomando en consideración todo lo anterior y aunque existe una diferencia de tres metros entre una y otra vivienda, siendo la del piso NUM000 letra NUM002 igual que la del NUM009 y siendo la del NUM000 igual que la del NUM008 , debemos mantener que de conformidad con lo que pactaron las partes en la escritura de Cesación de Condominio, está bien levantado el tabique de división de las dos fincas por parte del demandado don Landelino y por lo tanto, que la obligación de división se ha ejecutado conforme a lo convenido en la escritura de Cesación atendiendo a la división física y real original del edificio.
Ello es así porque la propia escritura de Cesación de Condominio ya reflejó en la Estipulación Tercera (pág. 18 de la escritura) que las partes se adjudicaban sus respectivas viviendas resultantes como cuerpo cierto, sin tener nada más que reclamarse a consecuencia de dicha disolución; la citada escritura de cesación de condominio data del año 2018, y en ella las partes ahora litigantes firmaron de mutuo acuerdo que precisamente cesaban el condominio de los pisos recibidos por herencia de sus padres, luego a dicho acuerdo debemos estar, declarando en la escritura ambas partes que se habían efectuado las compensaciones pertinentes de forma económica y figurando en la citada escritura que la misma servía como eficaz carta de pago de dicha compensación al cesar el condominio, indicándose por las dos partes que nada se debían como consecuencia de la cesación de condominio aceptado por ambas partes.
En consecuencia, quien ahora iría en contra de sus propios actos sería la parte recurrente y no la recurrida.
Para concluir, el último motivo de apelación alegado relativo a que el Juez en todo caso debería haber decidido partir las viviendas en partes iguales, no tiene ningún sentido, por cuanto resulta sobradamente acreditado que, tras la división efectuada por el demandado, la vivienda de la parte demandante recurrente NUM000 NUM001 resulta ser ligeramente mayor que la del demandado NUM000 NUM002, con una diferencia de unos 3 metros aproximadamente a favor del apelante.
En definitiva, el extenso recurso de apelación pretende que se valore la prueba según su propio interés y no como lo hizo de manera imparcial la Juez de instancia. En consecuencia, ninguno de los numerosos artículos que se invocan en el recurso han sido vulnerados, por lo que procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.
QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzad a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Best Rent, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos l número 429/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
