Sentencia CIVIL Nº 60/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 791/2021 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 791 (CL - 189) 21.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 870 / 18.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 BIS DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 60/2022

Iltmos.:

Presidente:Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 21 de enero del año dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo mediante su Procurador D. ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ, con la dirección letrada de D. ÁNGEL JASSO MARCOS; siendo la parte apelada D. Alexis y D.ª Gloria, que actúa con su Procuradora D.ª CONCEPCIÓN LÓPEZ LORENZO, bajo la dirección letrada de D. EMILIO RICO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 3 de diciembre del 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Lucía contra la mercantil BBVA y en consecuencia respecto a la escritura de fecha 25 de agosto de 2010:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia .

3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

4) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 / 10 / 21, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.-

El concepto de consumidor en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente:

i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: ' A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU, vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica ' Concepto general de consumidor y de usuario', acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La Exposición de Motivos anticipaba que 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2, define al consumidor como ' toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

Insistía la Directiva, pues, en la referencia tan sólo a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los ' Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modifican los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Exposición de Motivos razona que ' En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Al concepto a que ha de estarse es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario, para comprobar si los actores actuaron o no en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

SEGUNDO. Aplicación al caso concreto.-

La parte recurrente pretende que se inaplique la normativa tuitiva de los consumidores, tomada en consideración en la sentencia para declarar la nulidad de diversas cláusulas del préstamo hipotecario, con el único argumento de que la finca hipotecada no constituye el domicilio habitual de la parte prestataria, ya que es un local comercial cuya compra se financió con dicho préstamo.

Es criterio asentado de este Tribunal que corresponde a la parte que niega o discute la condición del consumidor, la prueba de que el demandante no tiene ese carácter ( art. 217 LEC).

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante unas personas físicas, que celebran un contrato de préstamo hipotecario con una entidad especializada en esas operaciones.

La sola circunstancia de que la finca hipotecada no constituya el domicilio habitual de la parte prestataria no permite considerar que el préstamo se concertara en un ámbito relacionado a una actividad empresarial o profesional.

Según criterio reiterado de este Tribunal, es perfectamente compatible con el carácter de consumidor que la compra del inmueble (que, perfectamente, puede ser un local comercial) pueda tener una finalidad lucrativa (alquiler, inversión) para el comprador prestatario, siempre que esa operación se enmarque en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, por lo que confirmaremos el criterio adoptado en la instancia.

TERCERO. La falta de transparencia de la cláusula suelo.-

Coincidimos con la decisión del juzgador a quo de considerar abusiva la cláusula suelo objeto del litigio.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013, se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio, que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'. Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos:

a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, y con idéntico criterio al mantenido en la instancia, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo aparece inserta en la escritura de préstamo hipotecario dentro de una muy extensa cláusula tercera bis ('Tipo de interés variable'), integrada por numerosos párrafos, que ocupan varios folios. La cláusula suelo no se encuentra titulada ni resaltada en modo alguno, quedando absolutamente diluidas dentro de la citada escritura.

Se comprueba, pues, que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma, dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa. Además, su redacción en nada resulta clara, pues su mera lectura, no dejaba traslucir, con nitidez, el funcionamiento de la cláusula en cuestión, pues de entrada surge la duda del porqué establecer un margen que ya incluía la totalidad del interés estipulado. Tampoco se incluyó en ningún apartado (del tipo límites a la variabilidad del tipo de interés), que advirtiera de su presencia.

A mayor abundamiento, la cláusula suelo funcionaba también como 'cláusula techo', lo que contribuyó a distorsionar la información suministrada.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la parte prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

No se oponen a dicha conclusión los argumentos habitualmente esgrimidos a favor de la validez de la cláusula suelo:

a) Como indica la STS de 24 de marzo de 2015: '... las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

b) En cuanto a la intervención del fedatario público, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia alegada para superar el control de transparencia, ya que sin desconocer su importante función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación, '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Además, '... la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

c) Por último, y como hemos venido diciendo, no basta con el hecho de que aparezca la cláusula suelo en el texto de la escritura destacada con letras mayúsculas, o negrita, o subrayada, porque ello no garantiza, por sí solo, la información precontractual ni la comprensión de su significado por el prestatario ( STS de 7 de junio de 2018). En el caso que nos ocupa, ni siquiera aparecía resaltada la cláusula suelo.

Por tanto, deberemos confirmar la sentencia de instancia, pues la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real.

Por lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, remitiéndonos en el resto a la resolución recurrida, cuyos razonamientos damos por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones, desestimaremos recurso interpuesto.

CUARTO. Nulidad de la cláusula que establece una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras.-

La cláusula que nos ocupa prevé una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de 18,03 €.

Acogiendo los criterios establecidos por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (a cuyos razonamientos nos remitimos expresamente sin necesidad de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones), la citada cláusula es abusiva porque: i) se configura como una reclamación automática; ii) no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de una cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, lo que supondría infracción de los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados); iii) no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo; iv) contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Con ello, se confirma el criterio mantenido por este Tribunal, que ya advirtió que '... con las nuevas tecnologías (mail, SMS, etc), las entidades bancarias se comunican constantemente con sus clientes, sin que ello les suponga ningún gasto, pues dichas comunicaciones (entre las que se podría encontrar la de poner en conocimiento del prestatario la existencia de un impago para que haga frente a él, o reclamárselo antes de otro tipo de gestiones de mayor importancia) pueden ser perfectamente hechas por sus empleados (incluso por sistemas informáticos automatizados), en el ejercicio regular de sus actividades laborales'.

Téngase en cuenta, por último, que la existencia de posiciones deudoras acarrea el pago del interés correspondiente, con lo que no parece admisible, desde la perspectiva que nos ocupa, la posibilidad de esa duplicidad de consecuencias.

En definitiva, confirmaremos el criterio mantenido en la instancia, cuyos razonamientos igualmente damos por reproducidos, desestimando, por tanto, el motivo impugnatorio planteado en el recurso de la entidad bancaria.

QUINTO. Carácter abusivo de la comisión de apertura.-

Discute la entidad bancaria demandada la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio.

Anticipamos que compartimos la decisión y razonamientos vertidos en la resolución recurrida, a los que expresamente nos remitimos; efectuaremos, sin embargo, alguna precisión al respecto.

Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura, este Tribunal vino manteniendo un criterio favorable a su nulidad, que modificamos a raíz de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2019, que consideró que la comisión de apertura constituye para el prestatario, junto al interés remuneratorio, el precio del préstamo, por lo que no es posible su control judicial, vía carácter abusivo.

En este estado de cosas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de julio de 2020, ha venido a confirmar como correcto el criterio que mantenía este Tribunal acerca de la nulidad de la comisión de apertura, pues, al responder a la cuestión prejudicial planteada, ha concluido que '... una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'. Y ello, por cuanto la comisión de apertura no es un elemento que quepa incluir en el objeto principal del contrato, sino que se trata de una prestación de carácter accesorio, no esencial.

De lo que deriva el carácter abusivo de la comisión de apertura, salvo que la entidad financiera pruebe que dicha comisión puede ser cobrada, por responder a servicios efectivamente prestados o gastos en que haya incurrido, a consecuencia de la concesión del préstamo.

Desde esta perspectiva, y como ya dijéramos hasta la STS de enero de 2019, el art. 87 LGDCU ('Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad') establece que 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 5. (...) cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

Partiendo de la licitud y validez de la comisión de apertura, lo que se debe analizar, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, es si su cobro al prestatario responde o no a un servicio efectivamente prestado o si la concesión del préstamo hipotecario conlleva indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria, no repercutido en el precio, pues, caso de haberlo, no sería abusivo facturar por separado dicho coste.

Analizaremos por separado cada uno de estos aspectos.

i) Licitud y validez de la cláusula que establece una comisión de apertura del préstamo hipotecario.

La validez y licitud de las comisiones bancarias, entre las que se encuentra la llamada de apertura, ha sido reconocida por diversas normas jurídicas, entre las que se pueden destacar:

a) Artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (Orden derogada por la Orden EHA/2899/2011), que, tras reconocer que las comisiones pueden fijarse por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito, establece que 'Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

b) Artículo 3 (Comisiones) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en su número primero, incide en que 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

c) Art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dispone que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Más concretamente, y respecto de la comisión de apertura, el número segundo de dicho precepto establece, en su apartado b), que 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'.

d) La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que prevé las comisiones de apertura.

De todas esas disposiciones resulta que, para ser lícito, el cobro de una comisión de apertura debe responder a un servicio efectivamente prestado al cliente con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario.

ii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no responde a un servicio efectivamente prestado.

A sensu contrario, una comisión de apertura no es lícita, por abusiva, cuando no responda a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.

Lo que ratifica, como se dijo, la LGDCU cuando, en su art. 87.5 establece el carácter abusivo de aquellas estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, es decir, por servicios que no se han prestado.

De lo que resulta el llamado principio de 'realidad del servicio prestado', de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, lo que justifica el carácter abusivo de la cláusula.

Debiendo tenerse en cuenta que, como declara la sentencia del T.S de 9- 05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

iii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no consta que la concesión del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestataria que no haya sido repercutido en el precio.

El mencionado art. 87.5, en su último inciso, establece que no se considerará abusiva la facturación por separado del coste que para la empresa suponga indisolublemente el inicio del servicio, cuando no se haya repercutido en el precio y se adecúe al servicio efectivamente prestado ('En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado').

Trasladado ese razonamiento a la comisión de apertura, ésta tendría carácter abusivo cuando el inicio del servicio (habría de entenderse el inicio y proceso de contratación del préstamo hipotecario) no conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestamista, que ésta no haya repercutido en el precio. Es decir, que si ese proceso de contratación del préstamo hipotecario (oferta, simulaciones, gestiones previas, etc.) acarrea ineludiblemente un coste para la entidad bancaria, que ésta no ha repercutido en el precio (el interés remuneratorio), ésta podrá facturarlo por separado, siempre que lo haga de forma adecuada al servicio efectivamente prestado. Si el inicio del servicio no supone ese coste añadido para la entidad bancaria, la cláusula que imponga su pago por el cliente consumidor será abusiva.

iv) Análisis del caso concreto que nos ocupa.-

La cláusula cuestionada indicaba que se abonaría una comisión de apertura del 0,75 % sobre el capital total del préstamo, habiéndose abonado 672 euros en tal concepto.

En la contestación a la demanda, la demandada alegó extensamente generalidades sobre la legalidad de la comisión de apertura. En el recurso se insiste, dicho sea en síntesis, en que la comisión de apertura es legal, forma parte del precio, es transparente, está justificada (por cuanto responde a todas las actuaciones llevadas a cabo por el Banco para la evaluación de la viabilidad de la financiación solicitada o el estudio y aprobación de la operación) y no provoca desequilibrio alguno entre las partes.

Pero lo que interesa al objeto del pleito que nos ocupa es determinar qué gestiones, en concreto, habrían de justificar su cobro. Ya hemos dicho que la demandada se limitó a efectuar alegaciones genéricas sobre la licitud de dicha comisión, pero sin concretar, con relación a la escritura objeto de litigio, cuáles fueron las actuaciones que habrían de respaldar haberla cobrado a la parte prestataria, más allá que la realización de actuaciones destinadas a analizar los riesgos, o la solvencia del prestatario, la estructuración de la operación y la gestión de documentos, o el aprovisionamiento de fondos a prestar o la solicitud de información a terceros.

La sentencia recurrida ha accedido, correctamente según lo dicho, a declarar la nulidad de la comisión de apertura, en aplicación de la STS de 23 de enero de 2019. Mantendremos, pues, con criterio concorde al mantenido en la instancia, su declaración de nulidad, en tanto que el cobro de dicha comisión supuso un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que provocó un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en tanto no se ha acreditado que la operación supusiera la efectiva prestación de un servicio, o generado unos costes económicos que deban ser reembolsados.

La declaración de nulidad descansa, por tanto, en que los servicios que se alega que han sido prestados por la entidad bancaria son los generales que presta, en ejercicio de su actividad empresarial, a cualquier cliente que solicita un préstamo o crédito hipotecario, con independencia de que finalmente sea concertado. Repetimos: al cliente que finalmente decide no contratarlo, no se le cobra absolutamente nada por esa pluralidad de servicios que se dicen prestados, con lo que, incluso, se sitúa al que finalmente contrata en peor posición, puesto que tiene que desembolsar la comisión.

Reiteramos, llama poderosamente la atención que la entidad bancaria preste una pluralidad de servicios como los descritos y, caso de que el potencial prestatario no concierte el préstamo, no cobre absolutamente nada por ellos.

Debiendo añadirse que ni siquiera se ha alegado que el proceso de contratación del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste a la entidad bancaria que no haya repercutido en el precio (es decir, en el interés que va a percibir por el capital prestado, atendido el plazo para su devolución). Acabamos de decir que la entidad bancaria ahora no ha demostrado que cobre cantidad alguna a sus clientes cuando el proceso de negociación o contratación no culmina con la celebración del préstamo hipotecario, lo que revela que la actividad desplegada a tal fin no le genera ningún coste que no esté ya incluido dentro de los gastos propios del ejercicio de dicha actividad empresarial. En cualquier caso, lo que el art. 87.5 último inciso trata de impedir es que la comisión de apertura se transforme en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la actividad a los clientes cuando, en absoluto, representa un servicio prestado a los mismos.

En definitiva, los motivos impugnatorios relacionados con esta cuestión están abocados al fracaso, siendo más que suficientes los razonamientos vertidos in extenso en la instancia, a los que expresamente nos remitimos.

SEXTO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.-

Sobre la nulidad de la llamada cláusula de gastos (inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis), no está de más recordar que la muy reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 2020, reafirma la jurisprudencia asentada de dicho Tribunal (sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), una vez dictada por el TJUE la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Sentencia que ha de ser completada con lo resuelto en la STS de 26 de octubre de 2020, con relación a los gastos de gestoría, y con la STS de 27 de enero de 2021, en cuanto a los gastos de tasación.

Dicha doctrina jurisprudencial se asienta en los siguientes razonamientos:

i) El carácter abusivo de la cláusula deriva de la atribución indiscriminada al consumidor de la totalidad de los gastos generados por la operación; de ahí que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, determinante de su abusividad.

ii) La declaración de nulidad de dicha cláusula conlleva su inaplicación, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor.

iii) Cosa distinta es que, una vez inaplicada la cláusula, el pago de im-portes que no correspondían al consumidor genera un efecto restitutorio.

iv) La STJUE de 16 de julio de 2020 fija la siguiente doctrina: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipote-ca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Más concretamente, del apartado 1) del fallo de dicha sentencia deriva que es contrario a la Directiva que 'en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone a consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esa cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o parte de esos gastos'.

v) Por tanto, el Tribunal debe entrar a analizar a qué parte, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias de aplicación subsidiaria, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados, siendo posible distinguir entre los que debía abonar la entidad bancaria (debiendo condenarse en tal caso a su pago al consumidor) y los que correspondían a éste.

vi) De este modo: a) el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados corresponderá al prestatario, por ser sujeto pasivo de dichos impuestos; b) el pago de los gastos de notaría ha de distribuirse por mitad entre prestamista y prestatario; c) igual criterio ha de aplicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación; d) al prestatario corresponden los gastos ocasionados por la escritura de cancelación de la hipoteca, pues es el interesado en la liberación del gravamen; e) las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite; f) los gastos del registro de la propiedad corresponden a la entidad bancaria prestamista, pues la garantía hipotecaria se inscribe a su favor.

vii) Con relación a los gastos de gestoría, el Tribunal Supremo ha decidido, en la reciente STS de 26 de octubre de 2020, que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto, que imponga al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de estos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

viii) Y, en cuanto a los gastos de tasación, la muy reciente sentencia del Pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2021, ha razonado que no existe norma española alguna que disponga quién debe hacerse cargo del coste de la tasación; de ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto, que imponga al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Por lo dicho, habrá de desestimarse el motivo impugnatorio.

SÉPTIMO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.-

La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir ese criterio en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016, se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer la misma regla para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que:

i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018, ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

Consecuencia de lo dicho, y dado que en el caso que nos ocupa el interés estipulado excede en más de dos puntos el interés remuneratorio, la cláusula es nula por abusiva, por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio.

Empero, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. La doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias TS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 28 de noviembre de 2018, conduce a indicar que la ineficacia de la cláusula no significa que, una vez que la parte prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar no siga devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

Desestimaremos, por tanto, el recurso de apelación.

OCTAVO.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

NOVENO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 3 de diciembre del 2020, en los autos de juicio ordinario n.º 8070 / 18, debemos confirmar yconfirmamos dicha resolución, condenando en costas a la apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.