Sentencia Civil Nº 600/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 738/2007 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 738/07 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1148/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 600

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1146/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers, a instancia de Leticia y Tomás , contra María del Pilar y Manuel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con integra estimación de la demanda deducida por D. Tomás y por Doña Leticia contra D. Manuel y contra Dª María del Pilar .

1.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora 19536'13 euros, más el interés legal de esta cantidad desde el 9-9-2006 hasta su completo pago.

2.- Condeno a la parte demandada a retirar los restos de muro de hormigón, planchas, tierras y escombros acoplados sobre la antigua pared o talud que separaba las fincas de las partes, así como las tierras acumuladas sobre el nuevo muro construido por mis mandantes a los efectos de dejar el terreno en su situación original según la orografía y topografía de la zona.

3.- Impongo a la parte demandada las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la parte demandada alegando infracción de normas o garantías procesales por incongruencia extra petita al haber modificado unilateralmente la causa petendi así como indebida aplicación del artículo 1910 CC y error en la apreciación de la prueba por inexistencia de conducta culposa por los recurrentes ya que siendo de aplicación el 1902 CC no se ha acreditado la existencia de culpa negligente por parte de los demandados que produjera el hundimiento , ni de que fueran los demandados quienes construyeran el muro de hormigón además de concurrir pluspetición.

Se presenta oposición de adverso interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar respecto a la incongruencia extra petita no puede prosperar pues el fallo no ha entrado en extremos que no hayan sido objeto de la pretensión y así la cuestión objeto de controversia se centraba en determinar si concurría una acción u omisión negligente por parte de los demandados , causalmente relacionada con el evento , que propiciase la aplicación de la responsabilidad aquiliana por culpa , ex articulo 1902 CC o en su caso , la objetiva contemplada en el artículo 1910 CC al que acuden algunas resoluciones judiciales, al poder ser apreciada de oficio , a la hora de subsumir los daños " al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda por los daños causados por las cosas que se arrojasen o cayesen de su vivienda " ( dentro de cuya expresión y al no tener el mismo carácter de números clausus y ser el citado precepto susceptible de interpretación extensiva , por razón de principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad incluyéndose tanto las cosas sólidas como las liquidas o filtraciones que de una forma u otra caigan o provengan de las fincas superiores )entendiéndolo un supuesto de responsabilidad por riesgo , siendo de resaltar , en orden a la primera , que incumbía acreditar los presupuestos de la responsabilidad extracontractual a quien la alega , en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 LEC y respecto a la segunda , que el articulo 1910 CC en la interpretación jurisprudencial responsabiliza al dueño u ocupante por cualquier título de una caída de cosas del predio superior al inferior , más esto no autoriza categóricamente a prescindir de forma absoluta del principio culpabilístico e incluso de estudiar la participación que en el curso causal haya podido tener el propio perjudicado.

De lo expuesto se desprende que acudir a la aplicación del artículo 1910CC por ser más específico no constituye incongruencia extra petita , dada la aplicación extensiva del citado precepto , sino que ello signifique prescindir del principio culpabilístico , por lo que no ha existido la supuesta infracción procesal invocada procediendo desestimar este extremo del recurso.

TERCERO.-Invoca el recurrente errónea valoración de la prueba por inexistencia de conducta culposa por parte de los demandados , ahora recurrentes y para el supuesto de considerar la existencia de la misma errónea valoración por pluspetición.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo(nomenclatura obsoleta que ha sido abandonada por la LEC 2000) de tal manera que ,en principio y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum" "quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius", la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y , por ende , revisar plenamente la resolución recurrida, por lo que el tribunal de apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia; a este respecto el Tribunal Supremo ha declarado (STS 16.03.2003 , 4.06.1993 , 7.2.1994 EDJ 1994/963 )que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar , adicionar , suplir y enmendar las sentencias de los inferiores , sino también para dictar , respecto de todas las cuestiones debatidas , el pronunciamiento que proceda , salvo en aquellos supuestos en los que , por conformidad o allanamiento de las partes , algún punto litigioso ha quedado firme , y no es , consiguientemente , recurrido.

En primer lugar procede examinar la prueba pericial y contamos con la pericial aportada por la parte demandada de D. Jose Augusto (folios 116 y ss ) y la pericial judicial de D. Jose Ignacio (folios 245 y ss )y para ello partimos de la premisa que la prueba de peritos se valora de manera libre por el Tribunal , como dispone el articulo 348 de la LEC "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica " , ello tiene como significado que el Tribunal puede valorar libremente la prueba pericial , no hallándose limitado por el contenido y sentido del dictamen y , a su vez , esto supone que , a la hora de decidir si fundamenta su fallo en él , sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000(RJ 2000, 2971 ) se afirma que " los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito , incluso atender en parte a las distintas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas".Por lo tanto , y en términos generales , el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las periciales será la racionalidad de esa decisión.Como señala la Jurisprudencia " no existen reglas preeestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (STS 23 de octubre de 2000 RJ 2000/9189 con citas de otras sentencias )entre otros medios.En definitiva es un medio de prueba mas , sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba ,puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial razonando el por qué de esa decisión , puede -entre varias - aceptar uno y desechar otras ,atender mas a los razonamientos que a las conclusiones , a la cualificación técnica del informante .

Por la aplicación extensiva del articulo 1910 CC descartada la existencia de caso fortuito o fuerza mayor sólo quedaran exonerados los demandados si se demuestra culpa exclusiva del perjudicado , es decir , de los actores

Se alega por los recurrentes la existencia de un rebaje excesivo de la finca de los actores , según constatan las periciales así como la no construcción por parte del primer propietario de la finca de los actores de un muro de contención ajustado a la normativa , sin embargo esta no ha sido la única causa del siniestro pues también las periciales constatan que la caída del muro fue debida a un apelotonamiento artificial , y de la prueba practicada ha quedado acreditado que los demandados construyeron el muro ( declaración del Sr. Luis Carlos que reconoció haber vendido materiales al Sr. Manuel , aunque en el acto del juicio refirió que al Sr. Luis Miguel , para la construcción del muro) y que a la caída influyó el relleno antinatural ,relleno reconocido por el demandado y que aunque afirmó que no sustentaban tierras de las fotografías obrantes en autos se constata lo contrario avalado por la declaración del técnico del Ayuntamiento Sr. Luis Angel que afirmó en la vista que había planchas de metal soportando tierras de la finca superior (la de los demandados ) así como que los bloques de hormigón estaban desplazados ligeramente hacia la finca de la parcela superior .De todo ello se constata no solo la inexistencia de culpa exclusiva del perjudicado sino una responsabilidad de los hechos por culpa de los demandados pues como se expuso en el fundamento jurídico anterior la aplicación del artículo 1910 CC no implicaba prescindir del principio culpabilistico , por lo que habiendo quedado acreditada la culpa del relleno antinatural e inestable que determinó el siniestro es por lo que procede desestimar este extremo del recurso y consiguientemente la confirmación de la sentencia respecto del mismo

CUARTO .- Dada la responsabilidad de los demandados en el siniestro se ha de examinar la pluspetición invocada por los mismos en su recurso.

Respecto a la condena indemnizatoria de daños y perjuicios por la suma de 19.536,13€ a pesar del desglose pormenorizado realizado por el perito de ARAG S.A , no ha quedado acreditada la partida de jardinería pues ni se acreditan los daños sufridos ni la preexistencia o estado de herramientas y maquinas por las que también se reclama por lo que la referida partida que asciende a 2.160,88€ se ha de excluir.

Coincide el perito judicial en la necesidad de retirada de runa y construcción del muro de hormigón y dada la especificidad que respecto a estas partidas realiza la valoración de ARAG se ha de estar a la misma.

Respecto a la caseta ha quedado acreditada su preexistencia , por lo que con independencia de su adecuación o no a la normativa urbanística , dada su destrucción a causa del siniestro debe ser incluida la partida de su nueva construcción.

Consecuentemente la indemnización de daños y perjuicios ascendería a 17.375,25 (cuantía resultante de descontar de la valoración de los daños efectuada por ARAG , S.A, la correspondiente a la jardinería ,enseres de jardineria y fontaneria afectada .

QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso , se produce una estimación parcial de la demanda por lo que respecto de las costas en base al articulo 394 LEC no procede la condena a ninguna de las partes litigantes.

Respecto a las costas de esta alzada en virtud del articulo 398 de la LEC dada la estimación parcial del mismo tampoco se efectúa pronunciamiento sobre la imposición de costas.

Consecuentemente no se hace pronunciamiento de las costas de ninguna de las instancias correspondiendo a cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María del Pilar y D-. Manuel contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers en Juicio Ordinario 1146/2006 de fecha 26 de junio de 2007 que se REVOCA en el sentido de condenar a Dª María del Pilar y D. Manuel a abonar a D. Tomás y Dª Leticia la cantidad de Diecisiete mil trescientos setenta y cinco euros y veinticinco céntimos (17.375,25€ ) en sustitución de la cantidad de 19.536,13€ , mas el interés legal desde 9 de septiembre de 2006 hasta su completo , sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes , dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se CONFIRMAN.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a . En este día y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da la anterior publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.