Sentencia Civil Nº 600/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 50/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00600/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 50/10

Autos nº: 162/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda

Apelante-demandante: Dª Beatriz .

Procurador: Dª PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE

Apelante-demandado: D. Apolonio

Procurador: Dª Mª ESPERANZA ALVARO MATEO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 600

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTE DE MAYO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 162/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante, Dª Beatriz representada por la Procuradora Dª PILAR RODRIGUEZ DE LA FUENTE.

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Apolonio representado por la Procuradora Dª Mª ESPERANZA ALVARO

MATEO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintitrés de abril de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Dª Beatriz y D. Apolonio .

Se establecen como medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Majadahonda, a los menores y a la madre.

La hipoteca que grava la vivienda deberá ser abonada por mitades entre ambos cónyuges. Asimismo deberán abonarse al 50% entre ambos cónyuges los gastos relativos al Impuesto sobre Bienes Inmuebles y derramas extraordinarias, así como el Seguro de Hogar, si lo hubiera.

La Sra. Beatriz , deberá abonar los gastos de comunidad de propietarios, tasa de basuras y cualquier otro inherente al uso y disfrute de la vivienda que tiene atribuido.

3ª) Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas:

-Una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre, hasta las 19,00 horas, debiendo ser reintegrados por el padre en el Punto de Encuentro Familiar de Las Rozas.

- Los domingos alternos, desde las 11,00 horas hasta las 18,00 horas, debiendo ser recogidos y reintegrados en el Punto de Encuentro Familiar de Las Rozas.

- El día del padre y el día de la madre los menores lo pasarán con el correspondiente progenitor, con los mismos horarios anteriormente establecidos según sea un día lectivo o un día no lectivo, respectivamente, y con el mismo régimen de entrega y recogida.

- Este mismo régimen de visitas regirá para las vacaciones escolares de Semana Santa.

- En cuanto a las vacaciones de Verano, el padre podrá estar en compañía de los menores un mes, debiendo dividirlo en dos periodos de quince días, correspondiendo el resto del periodo vacacional escolar a la madre, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares en defecto de acuerdo. Se considera que las vacaciones de Verano comienzan a las 11,00 horas del día siguiente al último día de curso escolar, y finalizan a las 19,00 horas del día anterior al primer día de comienzo del curso escolar. Estas mismas horas regirán para los días de inicio y fin de los periodos de quince días anteriormente fijados. La entrega y recogida de los menores se realizará en el Punto de Encuentro Familiar de Las Rozas.

-Las vacaciones escolares de Navidad, corresponderán a ambos cónyuges por mitad, comprendiendo el primer periodo nochebuena y navidad y el segundo fin de año, año nuevo y reyes. El inicio del periodo será a las 11,00 horas del día siguiente a aquel en que finalicen las clases y el final del periodo, las 19,00 horas del día anterior al comienzo de las mismas. La elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares en defecto de acuerdo. La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio materno por una tercera persona que el padre designe.

4ª) Como pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio, es establece la obligación del padre de abonar a la madre la suma de 500 Ñ para los dos menores, que deberán ser pagadas anticipadamente, los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizarán de conformidad con el incremento de Índice General de Precios al Consumo.

Igualmente el esposo deberá hacer frente al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales los uniformes, libros y material escolar, tratamientos médicos o sociedad sanitaria para cobertura de las necesidades de los hijos que sean necesarias, actividades extraescolares de los menores, gastos de gafas y ortodoncias, viajes de estudios u otras actividades no comprendidas en el centro escolar al que acuden los menores.

Para que proceda el abono de los referidos gastos extraordinarios, la madre deberá presentar al padre la correspondiente factura tras hacer obtenido su conformidad en el desembolso del mismo.

5ª) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Beatriz mediante escrito de fecha veintidós de junio de dos mil nueve, así como por D. Apolonio mediante escrito de fecha veinticuatro de junio de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio, interponen recurso de apelación frente a la sentencia de 23 de abril de 2.009 , en cuya virtud se cuantifica la pensión de alimentos a favor de los dos hijos comunes menores de edad, en 500 Ñ a cargo del padre, a razón de 250 Ñ por niño; se fija un régimen de visitas paternofiliales que contempla un día intersemanal, en coyuntura de desacuerdo el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas, domingos alternos desde las 11:00 a las 18:00 horas, a mantener en vacaciones escolares de Semana Santa, días del padre y de la madre, un mes en vacaciones de Verano, susceptible de dividir en quincenas, y mitad de vacaciones de Navidad; denegando finalmente la pretensión deducida por la progenitora femenina de privación al padre de la patria potestad.

La representación procesal de Dª. Beatriz , reitera ante la Sala la postulada privación de la patria potestad al padre, e insiste en que se cuantifiquen las pensiones de alimentos a favor de los menores, en 400 Ñ para cada uno de ellos, que totalizan 800 Ñ a cargo del progenitor no custodio.

La representación procesal de Dº. Apolonio , solicita la ampliación del sistema de contactos, para la terminación de la visita intersemanal a las 21:00 horas, sustitución de los domingos alternos por los sábados, con terminación de la visita a las 21:00 horas, y mitad de Semana Santa, o, en su defecto, permanencia en ésta con los menores por cada progenitor de forma alternativa y consecutiva.

SEGUNDO.- El ejercicio de la patria potestad, integra la materia del primero de los motivos de recurso de la parte actora en autos 162/08, de que conoce el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda, y del que dimana el presente rollo de apelación.

Ha de puntualizarse con carácter previo a este respecto, que el Tribunal Supremo con reiteración, mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, en el mismo sentido en el que se pronuncia la Juez "a quo" al desestimar la pretensión de la parte a quien nos venimos refiriendo, así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

"Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.

Por otra parte, sigue interesando el Ministerio Fiscal, la valoración de los hechos así establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

Es decir, que tanto el fallo de la sentencia recurrida como el dictamen del Ministerio Fiscal, constituyen una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

Es conveniente subrayar la interpretación jurisprudencial que en concreto ha tenido en cuenta el Ministerio Fiscal. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el l caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma."

Con reiteración se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden -artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1 , en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad -artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.- A la luz de esta doctrina y examinadas detalladamente las actuaciones, el concreto motivo de recurso de Dª. Beatriz , no puede obtener favorable acogida, en tanto en cuanto no queda acreditado en autos peligro alguno para Javier y Pablo que derive del mantenimiento a favor del padre de la patria potestad sobre estos hijos, privación que no puede hacerse descansar en la base de una mera alegación de ruptura del matrimonio por conducta de malos tratos continuados en el ámbito de la familia.

Es cierto que a 24 de abril de 2.008, recayó sentencia en Diligencias de Juicio Rápido, del Juzgado de lo Penal número 19 de Madrid, en la que, por verter o proferir el demandado insultos y amenazas contra la ex esposa a presencia de los hijos, resultó condenado en concepto de autor criminalmente responsable del delito tipificado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal .

Pese a ello, no objetivamos la existencia de una situación de riesgo respecto de los hijos comunes de estos litigantes en modo alguno, esto ni siquiera lo afirma la recurrente, y es al respecto significativo que la insistencia en su escrito de recurso en tan drástica medida, no vaya pareja a la solicitud de supresión, o cuando menos suspensión temporal, del sistema de contactos paternofiliales.

Adviértase que por auto de fecha 19 de octubre de 2.007, dictado por el Juzgado de origen en Diligencias Previas, tras la exploración de los menores, y en méritos a su resultado, fue alzada la medida cautelar de alejamiento de Dº. Apolonio , respecto de sus dos hijos Javier y Pablo, instaurándose sistema de visitas.

En el supuesto que se enjuicia, no media siquiera distanciamiento de este padre para con los menores, consta que atiende sus obligaciones para con ellos, que muestra hacia ambos afecto, formuló denuncia al observar signos de violencia física en Pablo (documento obrante al folio 102 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), y ha llegado incluso a someterse el mismo a tratamiento psicológico por razón de episodio depresivo reactivo a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con la recurrente en orden al régimen de visitas con los hijos y escasez del tiempo que comparte con ellos (documentos obrantes a los folios 263 y 421 de las actuaciones, a los que os remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), siendo lo único que se advierte la manifestación de los hijos en orden a una conducta inapropiada del padre por ausencia de la adecuada modulación de las reprensiones a los menores, sin contingencia entre conducta y castigo, ni previa advertencia o aviso.

En suma, no concurren las circunstancias determinantes de la privación de la patria potestad, medida gravosa, tan solo a adoptar en situaciones muy puntuales, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio de los niños, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

A mayor abundamiento, el informe pericial social emitido a 17 de noviembre de 2.008, por trabajador social, perito integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, no recomienda la privación que se nos pide teniendo presente el bienestar de los menores, y es lo único que apunta, a un mayor control de las visitas a través del Punto de Encuentro Familiar y asistencia del padre a Programa de Atención a la Familia, en el seno de los Servicios Sociales correspondientes, para recibir asesoramiento sobre sus habilidades para la educación y trato de los hijos.

Resulta a mayor abundamiento, del contenido de dicho dictamen, que en el curso de las visitas paternofiliales, no ha surgido problema significativo en cuanto a tiempo y forma del desarrollo de los contactos, sin que en punto alguno del informe repetido se aluda a oportunidad o conveniencia, no decimos ya necesidad, de privar a Dº. Apolonio , de la patria potestad respecto de sus hijos.

En estas circunstancias, no advertimos que peligro, perjuicio o perturbación, pueda suponer para Javier y Pablo la privación de su patria potestad al progenitor biológico no custodio, y es lo pretendido un simple castigo sin jurídica retribución para los niños, o una represalia sin suficiente fundamento.

Consecuentemente con todo ello, ha de ser desestimado este motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia en este aspecto, al ser correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y al bonum filii.

CUARTO.- Por lo que respecta al segundo motivo de recurso articulado en el escrito de fecha de presentación 23 de junio de 2.009, relativo a la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes, de conformidad con el resultado probatorio obrante en autos, a la vista de las circunstancias concurrentes, tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia que establece la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Javier y Pablo, de 14 y 10 años a esta fecha, como respectivamente nacidos a 26 de mayo de 1.995 y 9 de marzo de 2.000, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no se acredita nada al respecto, y habida cuenta se recibe educación en centros públicos, con el consiguiente ahorro del coste. En este punto, lo único que la madre aporta a los autos, con la salvedad hecha en la sentencia de instancia en fundamento jurídico cuarto, al que nos remitimos en cuanto a comedor y extraescolares, son: un documento en que se informa lo preciso para matricular en 2º de ESO, en el que se refleja la cantidad de 15 Ñ para contribuir a los gastos de agenda escolar, material escolar fungible.etc, para el curso 2.007/08, otro relativo a una excursión escolar por importe de 5 Ñ, y un tercero correspondiente al curso 2.008-2.009, en el que se comunica que cada alumno deberá aportar 40 Ñ a la Cooperativa de la clase de 3º A (documentos obrantes a los folios 230 a 232 de autos), siendo los restantes por libros y material escolar, los comunes para cualquier estudiante en los mismos cursos de estos hijos.

Es cierto que los dos niños reciben tratamiento psicológico, pero no nos consta el desembolso adicional que suponga ello.

Así, la aportación paterna, comprende en la debida proporción tanto aquellos como los desembolsos derivados del alojamiento, consumibles y otros diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por posible seguro privado concertado para estos hijos, conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe a los alimentistas, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología familiar, que siempre repercute negativamente en la economía de cada miembro de la misma, al escindirse en dos núcleos.

Consecuentemente, la contribución económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, cuando los gastos no lo justifican, pues en ningún caso prueba la apelante, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la L.E.Civil ), necesidades en Javier y Pablo, techo último de los alimentos, que impongan mayor contribución, en la economía de ambas partes, por encima de 250 Ñ al mes por menor.

A mayor abundamiento, en el supuesto de autos, a estos hijos ha sido atribuido el domicilio familiar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser una forma más de contribución de su padre a los alimentos, de manera que no solo a lo económico se limita su aportación.

Por todo ello consideramos que no acredita la recurrente inadecuada por defecto la cantidad fijada en la instancia en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes, cuyas necesidades no lo imponen.

En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos aquí nos remitimos por su claridad expositiva, dándolos por reproducidos en aras a la brevedad.

Figuran en autos recibos de nóminas o salarios de Dº. Apolonio (folios 52 y 327 a 332), así como borrador de I.R.P.F., correspondiente al ejercicio 2.007, en el que se refleja un Rendimiento neto reducido de 49.967,61 Ñ.

Las nóminas reflejan el importe salarial que se reconoce en la sentencia de instancia, las posibles diferencias entre estas y el rendimiento neto reducido, bien pueden ser atribuibles a retribuciones variables, no consolidables, absorbibles y compensables, dependientes de la consecución de objetivos y/o beneficios que se obtengan por la empresa, que necesariamente han de ser puestas en relación con la innegable realidad socio-laboral de crisis.

El padre ha de atender además a su propio sustento de manera digna, y ha de dar cobertura a su necesidad de vivienda, con el consiguiente coste, al quedar, como ya se ha dicho, la familiar de carácter ganancial a favor de los hijos, debiendo asumir además el 50 % de la hipoteca que grava el domicilio familiar, I.B.I. del mismo por mitad, e igual proporción de derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios y de seguro del hogar si lo hubiera.

La progenitora femenina custodio, viene igual que el padre obligada a contribuir a los alimentos de sus hijos, pues puede hacerlo con los ingresos que le reporta su trabajo. A los folios 46, 47, 65, 258 y 259, se refleja su salario, ascendente en la nómina de febrero de 2.009, a 2.942,58 Ñ, y se certifica a 29 de enero de 2.009 (folio 201), por la entidad a quien presta sus servicios, unas retribuciones íntegras para 2.009, de 2.876,21 Ñ mensuales, más una cantidad indeterminada en concepto de Atención Continuada, que variará en función de los días festivos trabajados, 1.921,13 Ñ en concepto de paga extraordinaria de junio y 1.951,09, en el de extraordinaria de diciembre, lo que totaliza 38.386,74 Ñ por retribución determinada.

Por tanto, puede completar cualquier carencia que deje en los hijos al descubierto la aportación paterna, lo que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y ss, y 154.1, ambos del Código Civil , debiendo también contribuir proporcionalmente de manera efectiva, no solo directa y material, sino también económicamente a los alimentos de sus hijos.

En todas estas circunstancias, se considera ponderada, como proporcionada a las necesidades de los menores, y capacidad económica de una y otra parte, la contribución que se fija en la resolución disentida al progenitor masculino no custodio, lo que conduce a la desestimación del recurso, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, este siempre objetivo e imparcial, que interviene en exclusivo interés y beneficio de los menores (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con confirmación de la sentencia apelada también en punto a alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la valoración del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- Como quiera que el único motivo de recurso que formula la representación procesal de Dº. Apolonio , va referido al sistema de contactos entre los dos hijos comunes y su progenitor no guardador, se considera conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1.991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

SEXTO.- Conforme a lo anteriormente expuesto, ha de anticiparse la procedencia de la desestimación del motivo de recurso, toda vez que en el supuesto concreto que se enjuicia, el sistema de contactos diseñado en la instancia, desde lo general, y en previsiones de mínimos obedece a la razón apuntada de garantizar de la forma más conveniente a los intereses de los hijos la restauración, normalización y posterior mantenimiento del vinculo afectivo y el apego de los niños hacia su padre, figura de cuya referencia indudablemente precisan para la consecución de su pleno desarrollo y estabilidad en todo orden, familiar, social, escolar..etc.

Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, este concreto grupo familiar se ha visto inmerso en una relación de elevada conflictividad, en la que se advierte distancia entre los hijos, especialmente Javier, y su padre, al haberse visto aquellos inmersos en la problemática de los adultos, habiendo tomado partido por su madre, de manera que se muestran reticentes a los contactos con el padre, en quien perciben conductas inadecuadas, sean reales o no, pero que les hace vivir un clima tenso.

Así se infiere del informe pericial social emitido en las actuaciones, de fecha 17 de noviembre de 2.009, en el que se concluye recomendando no se amplíen las visitas en el momento actual.

Esta razón justifica las restricciones que se imponen al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, tampoco severas, por cierto, puesto que el sistema diseñado en la instancia, de acuerdo con las recomendaciones profesionales, no dista sustancialmente del común u ordinario en el foro, para la generalidad de las familias, a salvo los contactos de fines de semana alternos y los de Semana Santa, así como en lo que respecta a horarios, al margen de estos, viene previsto un mes en vacaciones escolares de verano, mitad de las de Navidades, un día intersemanal y festividades del padre y de la madre.

Por todo ello, y atendiendo al sentir y deseo de los menores, uno e ellos, Javier, ya adolescente, no se considera conveniente ampliar, introducir o variar las comunicaciones o contactos, sin perjuicio, claro está, de los pactos que al respecto las partes alcancen extrajudicialmente en beneficio de sus propios hijos, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, de concurrir factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no podemos responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en sede de proceso limitarnos, ya lo hemos dicho, a lo general, esto es, a lo conveniente para la mayor parte de los sistemas de visitas paternofiliales, y al beneficio superior de los menores, invitando en lo restante a los adultos al diálogo, reiteramos, en beneficio de Javier y Pablo, propios hijos de estos litigantes.

En el supuesto de autos, se han compatibilizado todos los intereses en juego, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, sin que derive de ello perturbación, molestia o perjuicio para los menores, bien al contrario, la resolución apelada es modulada y prudente, con un diseño de visitas ajustado al perfil de este caso, habiéndose salvado y cubierto los mínimos para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al padre, debiendo evitarse perturbaciones no deseables para Javier y Pablo que pudieran derivar de una mayor amplitud o frecuencia de los contactos, o que llegaran incluso a interferir en el normal desarrollo de la relación paternofilial, entorpeciéndola y dando lugar a final rechazo definitivo hacia la figura paterna.

Procede por ello desestimar el recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, toda vez que es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, sensible, y acorde al favor filii, así como al artículo 94 del Código Civil .

Todo independientemente de la posibilidad de que el transcurso del tiempo y la adquisición por parte del recurrente de las adecuadas habilidades a que se hace referencia in fine en meritado dictamen social, y que de lugar a la normalización de comportamientos y relación, permita ulteriormente, de informarse beneficioso a los menores, acceder a los deseos de este padre, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil . No así ahora, cuando no viene justificada la ampliación, sin más que en el deseo, desde luego legítimo del padre, de tener los menores más tiempo en su compañía. Al instaurarse el sistema de contactos ha de darse prevalencia al superior interés de los niños, por encima siempre de las comodidades, conveniencias, criterios particulares y pareceres de los padres.

SÉPTIMO.- Al recurrir ambas partes, y pese a la desestimación de los dos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Beatriz , representada por la Procuradora Dª PILALR RODRIGUEZ DE LA FUENTE, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio , representado por la Procuradora Dª Mª ESPERANZA ALVARO MATEO, contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda , en autos de divorcio número 162/08; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a diecinueve de mayo de dos mil diez