Sentencia Civil Nº 600/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 36/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00600/2010

Fecha: 3 DE DICIEMBRE DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 36 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: I.C.S. INGENIERIA Y SEGURIDAD, S.L.

PROCURADOR: D.SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA

Apelado y demandado: U.T.E. HOSPITAL DE MANISES

PROCURADOR: D.CARLOS PIÑEIRA CAMPOS

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 544/2008

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 544 /2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 36/2010, en los que aparece como parte apelante: ICS INGENIERIA Y SEGURIDAD S.L., representada por el Procurador D. SANTOS DE GANDARILLAS CARMONA, y como apelado: UTE HOSPITAL DE MANISES, representado por el Procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 544/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª de la Consolación González Sánchez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid se dictó sentencia con fecha 7 de Julio de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que desestimando la demanda formulada por ICS INGENIERIA Y SEGURIDAD, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Santos de Gandarillas Carmona contra U.T.E. HOSPITAL DE MANISES (integrada por las mercantiles SACYRM S.A.U., SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO, S.A. Y ROVER ALCISA, S.A.), debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Santos de Gandarillas Carmona, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 7 de julio de 2009, dictada en el juicio ordinario nº 544/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid , que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- Para la construcción del Hospital de Manises se concertó un contrato de industriales el 18 de junio de 2007 entre la actora ICS, INGENIERÍA Y SEGURIDAD, S.L., y las demandadas en cuanto que son sociedades integrantes de la UTE del Hospital de Manises correspondiente a dicho proyecto. Los incumplimientos de la demandante, cuya finalidad era la implantación de las medidas de protección y prevención mientras duraron las obras en dicho centro hospitalario, determinaron que las apeladas le comunicaran por medio del Jefe de Obra la resolución contractual el 30 de noviembre de 2007.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso, en el que se termina solicitando el principal reclamado, o en su defecto, el pago de la liquidación que estime la Audiencia, se centraron en los siguientes factores, que resumimos así: La insuficiente valoración de la prueba, omisión del apartado b) de la cláusula 11ª e inadecuada valoración del apartado a), del contrato de industriales litigioso, discrepancia con la apreciación del contrato no cumplido, pues por lo menos corresponde cobrar a la actora la cantidad de 10.817,56 €, reconocidos por la UTE del Hospital de Manises, discrepancia por razón de la efectiva prestación de los servicios e indebida compensación de los sobrecostes. La parte apelada UTE del Hospital de Manises se opuso a dichas alegaciones de ICS, INGENIERÍA Y SEGURIDAD, S.L., contraponiendo razones fácticas y jurídicas que han reforzado los fundamentos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La Sala entiende que, una vez valoradas en su conjunto las argumentaciones e interpretaciones contractuales y probatorias de ambas partes litigantes, han conseguido desvirtuar en parte las conclusiones obtenidas por la juez "a quo" en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, cuyo último párrafo debe rectificarse porque no guarda la necesaria coherencia con los precedentes, en que se terminó acudiendo erróneamente al instituto de la compensación, y de los cuales se deduce cómo la sociedad actora incurrió en las contravenciones contractuales que se detallaron por la juzgadora de instancia, merecedoras por su gravedad de la resolución del contrato litigioso, pero no de la desestimación íntegra de la demanda, por las razones siguientes: No estamos conformes con la estricta interpretación de la cláusula 11ª, a), del contrato de industriales aplicada por la juzgadora de primera instancia, porque no tuvo en cuenta el penúltimo párrafo de la comunicación de resolución contractual fechada en Manises el 30 de noviembre de 2007, por lo que debemos salvar esta omisión, para encontrar la solución jurídica más acertada al recurso de apelación, que consiste en que se debe salvar la evidente contradicción entre lo convenido por las partes en la cláusula undécima, a) del contrato de industriales nº C00425/006 de 18 de junio de 2007 , y el tenor literal del penúltimo párrafo de la comunicación de resolución contractual fechada en Manises el 30 de noviembre de 2007, en que se notificó a la empresa actora: A) La retención de las cantidades adeudadas por la demandada, si es que así fuera, es decir si algo se le adeudase. B) Participándole que se le abonará, en su caso, el saldo liquidatorio. Lo cual es una contradicción, respecto del contenido de la cláusula undécima a) del contrato de industriales nº C00425/006 de 18 de junio de 2007 , que no preveía dicha eventualidad. Ahora bien, por razón al principio de los actos propios debe interpretarse esta adicción en el sentido de quedar obligada la parte demandada a retener y luego pagar a la actora la deuda resultante de su participación acreditada en la obra.

CUARTO.- La Sala, acepta la alegación preliminar de oposición al recurso y no considera ajustada a Derecho la mutación de la causa de pedir de la actora, porque en el suplico de la demanda se limitó a reclamar la cantidad de 132.106,04 € en base a una serie de facturas que se adjuntaron como documentos 7 a 10 de la demanda. En consecuencia, no solicitándose liquidación alguna en dicho suplico, no es aceptable el pedimento alternativo del escrito de interposición del recurso sobre el importe liquidatorio que estimase la Audiencia, por incurrir en incongruencia procesal. Tampoco es admisible la alternativa de compensación de sobrecostes planteada en la contestación a la demanda, por que para que fuera viable hubiera sido preciso formular reconvención, al tratarse del ejercicio de una acción distinta a la reclamación de cantidad, que es la única ejercitada en tiempo y forma.

El objeto del recurso debe centrarse en la originaria cantidad reclamada en la demanda, que entendemos no procede estimar íntegramente, al resultar el conjunto de los incumplimientos de carácter parcial, pues alguna actividad desarrolló la actora en su cometido contractual, y por duración inferior a seis meses, factores que permiten considerar viable jurídicamente el pago de las cantidades que en la contestación de la demanda, al folio 96 de autos, se entendió que se podrían entender debidamente facturadas, es decir: 11.466,30 €, relativos a la factura de 28 de septiembre de 2007, nº A-1166; + 11.695,63 €, por la factura de 30 de octubre de 2007, nº A-1197; + 24.652,54 € de la factura de 30 de noviembre de 2007, nº A-1227; + 3.186,81 € por importe de las retenciones practicadas en dichas facturas. Sumando un total de 51.001,28 €. Las restantes cantidades reclamadas en la demanda no fueron debidamente acreditadas por la parte actora, teniendo en cuenta el conjunto de la prueba practicada, refiriéndose la cuantía así reconocida en la contestación a la demanda, a la parte de las obligaciones que fueron cumplidas durante el período temporal de aplicación contractual, vigente entre el 18 de junio y el 30 de noviembre de 2007, equivaliendo al 38,60% del grado material de cumplimiento en materia de implantación de las medidas de seguridad de la obra en ejecución observado en la sentencia recurrida, cuyo análisis de las pruebas practicadas se infiere del conjunto de las documentales, testificales y de la pericial verificadas en el acto del juicio ordinario, porque la actora, en resumen, no facturó con suficiente acierto las supuestas cuentas pendientes, ni cumplió el contrato litigioso y sus anexos, siendo requerida mediante la toma de fotografías por la parte demandada a fin de que corrigiera su descuidada manera de proceder, incluso estando advertida por PREVENCON, mediante informes mensuales desde julio a noviembre de 2007, haciendo caso omiso de las prevenciones ordenadas en los apartados b), c), d) y g) de la cláusula 3ª del contrato litigioso, y no observando las instrucciones de la dirección facultativa de la obra en materia de seguridad, acerca del trabajo contratado. La apelante no consiguió desvirtuar dichas evidencias, puesto que el certificado que aparece al folio 61 de autos con referencia al 3 de diciembre de 2007 fue rectificado pericialmente en el acto del juicio celebrado el 18 de junio de 2009. La invocación del artículo 1594 del CC en el recurso no es aceptable por la Sala, por no ser aplicable al caso, teniendo en cuenta que no se trata de un supuesto de desistimiento del dueño de la obra, y no tiene relación con las apreciaciones probatorias del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, de las cuales se deduce cómo la sociedad actora incurrió en las contravenciones contractuales que se detallaron por la juzgadora de instancia. Acerca de este particular las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, sec. 6ª, de 21-6-2002, nº 298/2002, rec. 105/2002 , y de Sevilla, sec. 6ª, de 27-3-2003, nº 164/2003, rec. 6957/2002 , entre otras, forman un cuerpo de doctrina, que una vez aplicado a las especiales características del supuesto de hecho debatido, determina que, si la naturaleza jurídica del incumplimiento es total y absoluta, corresponde aplicar con carácter general, el art. 1124 del Código Civil , pero si es de naturaleza parcial y relativa hace aplicable a este supuesto el régimen de reducción porcentual por los incumplimientos objetivados judicialmente, según así lo viene declarando una consolidada jurisprudencia recordada en la STS de 28 de julio de 2000 EDJ2000/20662, con amplia cita de precedentes, a cuya doctrina se remite este Sala. Ahora bien, debemos enlazar esta doctrina con lo que se refiere a la alegación de que si no se completó el encargo por la parte demandante fue debido a la resolución unilateral de la demandada comitente, de donde se pretende extraer la consecuencia de que al no serle imputable a la apelante dicha finalización no puede impedirle reclamar el total importe del precio facturado. La improcedencia de tal forma de razonar deriva del hecho de que las consecuencias económicas no serían las pretendidas de pago de todo el importe de la obra o servicio contratado, sino del rendimiento neto, representado por el trabajo que haya sido ejecutado por la prestación del servicio de implantación de las medidas de seguridad contratado, en la medida que fueron acreditados los conceptos facturados en este caso, mediante el reconocimiento que hemos extraído del escrito de contestación a la demanda, al folio 96 de autos. Siendo ello así, la estimación en parte de la demanda se presenta como la solución jurídica mejor ajustada a Derecho, puesto que no hay falta de congruencia en el primer pedimento del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, teniendo en cuenta que quien pide lo más también está pidiendo con ello lo menos, procediendo rechazar el segundo pedimento porque no se pidió en la demanda liquidación alguna de la obra al comitente, y con el fin de evitar cualquier posibilidad de enriquecimiento injusto estando como está acreditado, un saldo favorable a la citada actora de la cantidad facturada según el detalle que se desglosa al folio 96 de autos: 51.001,28 €, a falta de otra probanza más fiable, puesto que los restantes argumentos empleados en este recurso por la actora han sido desvirtuados por medio de las alegaciones de la demandada. En definitiva, la conclusión estimatoria en parte de la demanda deriva del hecho de que la resolución anticipada del contrato de obra concertado, como así se hizo constar en el requerimiento comunicado por el Jefe de Obra de la UTE Hospital de Manises se debió a los incumplimientos del contrato de industriales de 18 de junio de 2007 por ICS, INGENIERÍA Y SEGURIDAD, S.L., esto es al ejercicio por la parte demandada de la facultad resolutoria por incumplimiento de la actora. Por ello, el comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho la entrega, o no puso la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si el contratista solo ha cumplido en parte o la ha ejecutado con vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad prevista en el contrato (excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que es la concurrente este caso, sin perjuicio del reconocimiento del importe que ya hemos comentado, en virtud del principio de congruencia con los propios actos. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 8 de junio de 1996 EDJ1996/3150, declarando que los supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso que diminuyen la utilidad prevista en el contrato, confieren al comitente los derechos de solicitar la subsanación por el contratista de los mismos, sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación; o bien la reducción del precio en proporción al grado de ejecución, o al importe de reparación de tales defectos. Así pues, el verdadero núcleo del debate viene centrado en la existencia y consecuencias de los incumplimientos contractuales que le imputa a la actora y apelante ICS, INGENIERÍA Y SEGURIDAD, S.L., las demandadas en cuanto que son sociedades integrantes de la UTE del Hospital de Manises, que es la comitente, desde el momento en que ninguna concreta neutralización se efectúa con éxito en el recurso de apelación a los incumplimientos apreciados en la sentencia recurrida, basados en la valoración conjunta de la prueba practicada en autos, ya que la procedencia de la reducción de la deuda reclamada deviene evidente desde el momento en que, como ya ha tenido ocasión de razonar esta Sala en los fundamentos precedentes, en relación al contrato de arrendamiento de obra regulado en el art.1544 del Código Civil , que es la clase a que pertenece el convenido entre las partes, pues el mismo es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones recíprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactadas, y en su defecto o graduación parcial de cumplimiento, procede la expresada reducción, calculada por la parte demandada y que hemos ratificado por las razones apuntadas.

QUINTO.- En materia de intereses legales, no se hizo mención alguna en el suplico del escrito de interposición del recurso con referencia a los mismos, por lo que conforme al artículo 465.5º de la LEC , se debe entender que no fueron solicitados en esta alzada, no procediendo realizar pronunciamiento alguno. Al prosperar en parte el recurso, no es preceptivo imponer las costas de ambas instancias según el artículo 394, en relación con el 398 , ambos de la LEC a cargo de ninguna de las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ICS, INGENIERÍA Y SEGURIDAD, S.L. contra la sentencia recurrida de 7 de julio de 2009, dictada en el juicio ordinario nº 544/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid , condenando a la UTE del Hospital de Manises, que pague a la actora en concepto de la reclamación demandada la cantidad de 51.001,28 €, sin imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.