Sentencia Civil Nº 600/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 582/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00600/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2008 0010211

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000582 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001222 /2010

RECURRENTE : Gustavo , María Cristina

Procurador/a : JUAN RAMON ORO JOVEN, MARIA REYES MUÑIZ PORCEL

Letrado/a : ANA GLORIA RODRIGUEZ GONZALEZ, ALBINA FLOREZ LORENZO

RECURRIDO/A : LOS MISMOS, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA núm. 600/2011

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1222/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 582/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Gustavo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Oro Joven, asistido por la Letrada Dña. Ana Gloria Rodríguez González, e igualmente, como parte apelante-apelada a Dña. María Cristina , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Reyes Muñiz Porcel, asistido por la Letrada Dña. Albina Flórez de Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Gustavo frente a Dña. María Cristina , procede fijar las siguientes pensiones de alimentos:

A) Mientras Gustavo tenga unos ingresos mensuales superiores a los 2.800 € mensuales (prorrateándose todos sus ingresos) se mantienen las medidas de divorcio, debidamente actualizadas.

B) Si sus ingresos mensuales son entre 1.300 € a 2.800 € la pensión alimentos para Nadia será de 350 € al mes y para Cristina de 170 € mensuales.

C) Si los ingresos del padre se sitúan entre 800 y 1.300 € al mes, las pensiones serían de 280 € mensuales para Nadia y 140 para Cristina.

D) Cuando los ingresos de Gustavo sean mensualmente de 550 a 800 €, la pensión de alimentos para cada hija será de 175 € para cada hija.

E) Cuando el padre tenga unos ingresos mensuales de 550 € o inferiores, la pensión de alimentos para cada hija será de 130 € al mes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Gustavo y la de DÑA. María Cristina se interpusieron sendos recurso de apelación, impugnados de contrario, y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 del presente mes y año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula demanda D. Gustavo frente a D.ª María Cristina de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio de fecha 6 de febrero de 2009 , en la que se establece una pensión de alimentos de 400 € que el padre tenía que abonar a su hijas, Nadia (28-2-90) y Cristina (29-9-95), así como la de sufragar los gastos extraordinarios de las hijas al 50% solicitando su reducción a 300 € (150 € para cada hija) mientras se encuentra en paro. Alegando que se encuentra en paro desde el 19 de febrero de 2010, recibiendo una prestación por desempleo (1.397 €), y tiene otro hijo de su relación sentimental actual, y paga una renta de 400 € del alquiler de la vivienda.

La demandada opuso, que cuando recayó la sentencia de separación (31-3-2005 ) el demandante se encontraba en desempleo y percibía 1.050 € mensuales, y en la sentencia de divorcio (6-2-2009 ) se fija la pensión alimentos para la hija Nadia en 400 €, debido a que la hija comenzó a estudiar en la Escuela Superior de Arte de Asturias sita en Avilés, situación que se mantiene, y de 150 € para Cristina, cantidad actualizada por el demandante y en enero de 2010 la cantidad que pagaba en concepto de alimentos era 650 €, posteriormente actualizada en marzo de 2010 a 655,20 €. Por otra parte no se acredita el importe de los ingresos del actor en el momento en que se fijó la pensión de alimentos que tiene que pagar actualmente de 655,20 €. Y desde septiembre de 2010 a enero de 2011 el actor ha reducido de forma unilateral dicha pensión a 400 €, y ahora solo paga 300 €.

La sentencia recaída en primera instancia estima parcialmente la demanda, estimando que ha habido un cambio sustancial en la situación económica del demandante, que en el momento del divorcio cobraba entre 2.800 y 3.000 € y ahora cobra por el desempleo 1.397 € al mes, que se le acaba en junio de 2011 fecha en la que si no encuentra trabajo pasara a cobrar como mucho unos 500 € mensuales y fija como pensión de alimentos para las hijas unas cantidades, 5 tramos, que varían según la cuantía de los posibles ingresos que pueda tener el padre, y teniendo en cuenta los ingresos de la madre que sitúa en 700 € al mes.

Sentencia frente a la que se interpone recurso de apelación por la parte demandante, solicitando su revocación y se sustituya el sistema de tramos fijados en la sentencia que se recurre por la fijación de una pensión de alimentos para las hijas las dos hijas del total del 30% de sus ingresos. Igualmente la parte demandada solicita la revocación de la sentencia y se declare no haber lugar a la modificación de las medidas interesadas.

SEGUNDO.- Sostienen ambas partes, en sus respectivos recursos, su disconformidad con el sistema de tramos establecido en la sentencia recurrida para determinar la cuantía de los alimentos para las hijas solicitando el demandante su sustitución por un porcentaje único del 30% de sus ingresos. Por el contrario, la demandada alega que no se ha solicitado ni ha habido acuerdo con que se fijen los alimentos de las hijas para cualquier ingreso que tenga el demandante, sino que el demandante se limitó a solicitar que se fijase una pensión de alimentos para cada hija de 150 € mensuales mientras se encontrase en la situación de paro, reanudando la cuantía de la pensión en el momento en que volviese a trabajar, a lo que se opuso por cuanto suponía una reducción de más del 50% de la pensión que las hijas venían percibiendo, y pese a lo cual el juzgador ha fijado unos tramos aleatorios a lo que se opone la recurrente, por estimar que no se pueden fijar los alimentos teniendo en cuenta solamente los ingresos del demandante, pues con la tabla que recoge la sentencia se impediría solicitar una modificación de medidas por precisar alguna de las hijas un incremento de la pensión de alimento , ya que se encontraría que dichos alimentos se han fijado de una forma tal que no permite modificación alguna, lo que va en contra de la letra y espíritu de la ley. Además el demandante no acreditó cuales eran sus ingresos cuando se dictó la sentencia de divorcio en el año 2009, basándose el juzgador de instancia en la simple manifestación del demandante de que ganaba entre 2.800 y 3.000 €, declaración que no se encuentra apoyada en prueba alguna. Lo único acreditado son los ingresos que tenía cuando se dictó la sentencia de separación en el año 2005, momento en que el demandante también se encontraba en paro, y ganaba 1.050 €, y se fijó una pensión de 200 € para cada hija, pensión que la Audiencia rebajó a 150 € para cada hija, debido a que Gustavo pagaba la mitad de la hipoteca de la casa (actualmente ya liquidada) así como diversas deudas que tenía la sociedad de gananciales. Entiende la recurrente que no ha quedado acreditado el demandante la modificación de su situación económica con respecto a la que tenía en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, y procede desestimar la demanda.

Examinadas las actuaciones y prueba practicada en primera instancia, en contra de lo que manifiesta la demandada, a la vista de la documental obrante en las actuaciones y declaraciones de las partes en el acto del juicio, encontrándose en paro el demandante, percibiendo por desempleo la cantidad de 1.397 € mensuales hasta junio de 2011, resulta evidente que su situación económica con respecto a la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, en la que se estableció una pensión de alimentos para Nadia de 400 € y 150 € para la otra hija, Cristina, ha cambiado sustancialmente, pues a la vista de la cuantía de los alimentos los ingresos del demandante tenían que ser altos, bien los manifestados por éste en el acto del juicio o próximos y así lo reconoció la sentencia de 2009 que produce efecto de cosa juzgada.

Alteración sustancial de las circunstancias en la situación económica del alimentante que permite modificar la pensión de alimentos establecida en su día para las hijas, teniendo en cuenta tanto los ingresos del alimentante como las necesidades de las hijas, y no por un sistema de tramos teniendo en cuenta solo los posibles ingresos del padre como se hace en la sentencia recurrida, en contra de lo que dispone el art. 146 del CC , y cerrando cualquier modificación posterior al estar predeterminados los alimentos a la vista de la amplitud de los tramos de los ingresos que se establecen.

Además en la demanda se solicitaba la reducción de la cuantía de los alimentos en una cantidad fija, 150 € para cada hija, con lo cual no interesándose por la partes que se estableciera en un porcentaje de los ingresos del padre, pues si bien este en el acto del juicio si solicitó que se fijara en un porcentaje, alegando que no sabía al interponer la demanda hasta cuando se le reconocían el derecho a percibir el subsidio o pensión por desempleo, a lo que se opuso la demanda, ciertamente tenemos que atenernos a si procede o no reducir los alimentos a la cuantía pretendida por el demandante, aparte de que en la sentencia de divorcio los mismos vienen fijados en una cantidad determinada y no en un porcentaje, no pudiendo establecerse una forma de pago y actualización distinta a la que se estableció en su momento, es decir, en una cantidad fija, cuando ninguna de las partes los ha solicitado. Pues la alegación hecha por el demandante en el acto del juicio no es de recibo, por cuanto el tiempo por el que se tiene derecho a percibir el subsidio o pensión por desempleo es conocido sin necesidad de esperar a que te lo comuniquen, máxime cuando el demandante, a la vista de su hoja laboral, no es la primera vez que percibe la prestación por desempleo.

Por todo ello, esta Sala considera más adecuado establecer una cantidad fija como alimentos para las hijas, como ya venía establecido en la sentencia de divorcio, cuya modificación se pide, y a la vista de la situación laboral del padre y necesidades de las hijas, mayores las de Nadia, que se encuentra realizando estudios en la Escuela de Arte en Avilés, se cuantifica en 250 euros para Nadia y 150 euros para Cristina.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, 398 y 394 LEC.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo , y desestimando el interpuesto por la representación de Dª María Cristina contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 en autos de Juicio de Modificación de Medidas que al nº. 1222/10 se siguen en el Juzgado de Primera Instancia nº.8 de Gijón , del que dimana el presente Rollo, que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en el único sentido de fijar en doscientos cincuenta euros (250 €) y ciento cincuenta euros (150 €) la pensión por alimentos que abonará mensualmente el padre a sus hijas, Nadia y Cristina, respectivamente, que se actualizará cada mes de enero conforme a las variaciones del IPC; confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en dicha resolución. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.