Sentencia Civil Nº 600/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 75/2011 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

600/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de abril de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Florian

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Jdo. 1a Instancia no 1 de Telde, de fecha 6 de abril de 2010 , en autos de Juicio Verbal 904/2009, seguidos a instancia de D. Florian , representado por la Procuradora Dna. Palmira Canete Abengochea, y asistido de la Letrada Dna. Teresa López Herrera, contra Da Concepción y D. Pedro , que actuaron representados por el Procurador D. Alexis Enríquez Santos Suárez y asistidos del Letrado D. José Ramón Santana Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D Francisco Montesdeoca Quesada , en nombre y representación de Da Concepción y D Pedro , frente a D Florian , y DECLARO : que la finca propiedad del demandado situada donde llaman La Humbría en el Pago de Las Goteras , con una superficie de 204 metros cuadrados aproximadamente se encuentra gravada con una servidumbre de paso para el acceso y uso del aljibe y rebosadero a favor de la finca propiedad de los actores. CONDENO al demandado a entregar a los actores las llaves que permitan la apertura de las dos puertas sitas en el patio por el que se accede a dicho aljibe, debiendo de estar y pasar por ello y no perturbar al dueno del predio dominante en dicha posesión , uso y disfrute, con expresa condena en costas .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado en término del quinto día para su resolución por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevara testimonio literal a los autos de su razón, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 1 de diciembre de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia. Aduce la parte que la acción de servidumbre se fundamenta en el hecho de que, para acceder a un aljibe, se debe atravesar la propiedad del recurrente. Para ello se reconoce expresamente la necesidad de utilizar una sola puerta, la primera de ellas.

Alega la apelante que si por la Juzgadora se entiende que la segunda puerta no es necesaria para acceder al aljibe para constituir la servidumbre, y que tiene como fin acceder a otro predio, la admisión íntegra de la demanda es nula de pleno derecho, ya que opera la necesidad de darle posibilidad al predio al que se accede por la segunda puerta a poder defenderse, al existir un litisconsorcio pasivo necesario, cuestión de orden público apreciable aun cuando no se haya invocado en el acto de contestación a la demanda.

A juicio del apelante el predio que debe soportar la servidumbre no ha podido defenderse, y senala que en el contrato de venta de 29 de noviembre de 1983, cláusula III, dice que tiene que pasar por el patio, pero lo que no dice es que tenga que atravesar todo el patio.

Reitera la parte que sobre la extensión de terreno que existe desde la segunda puerta la parte actora ni tiene necesidad ni tiene derecho, y se ha gravado un predio con un derecho de paso sin justificación dándole acceso al actor en perjuicio de los demás y sin ser oídos.

En la alegación segunda del escrito de interposición del recurso manifiesta la parte que la Juez a quo reconoce la existencia de versiones contradictorias. Por ello no existiendo un derecho real constituido en toda la extensión de la delimitación del camino la Juzgadora no debió admitir la demanda y dirimir a las partes a la acción declarativa correspondiente para ser discutida en procedimiento ordinario.

Afirma el recurrente que el juicio verbal es un procedimiento sumario, rápido en la forma, y necesita que esté lo suficientemente claro el ejercicio, puesto que caso contrario estaremos ante una cuestión compleja. A juicio del recurrente la delimitación del derecho debe estar justificada, debiendo de no estarla acudir al juicio ordinario. Y la Juez a quo no ha determinado por qué la segunda puerta es necesaria para acceder al aljibe.

Afirma el apelante que la segunda puerta es el fin de su finca y por ella se accede a otro predio, y no hay camino real, y a su entender cuando el contrato de compraventa dice que tiene que pasar por el patio no significa que tenga que ser utilizado en todo su diámetro.

Respecto a los rebosaderos considera el recurrente que según se ve en las fotografías 12 y 13 sólo es necesario pasar por la primera puerta, y así lo confirma la notaria en el acta.

Reitera la parte que el juicio verbal no es adecuado para la concesión del derecho a la servidumbre, pues no se trata de una tutela posesoria sino de la creación de un derecho real nuevo.

Puntualiza finalmente la representación de la parte apelante que el nuevo estado de los predios impide el uso de la servidumbre, por lo que desde que su representado construyó, se produjo la causa de extinción de la servidumbre prevista en el artículo 546.3o del Código Civil , ya que las puertas llevan cerradas más de un ano.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso se alude al acta de 25 de noviembre de 2009 en la que se da fe de que al aljibe t sus rebosaderos se accede por el patio de la vivienda y por la puerta de acceso al patio de la vivienda reflejada entre otras en la fotografía 1, por lo que queda resuelta la contradicción máxime cuando la Juzgadora de instancia entendió que no era necesario el reconocimiento judicial.

Por último indica la parte recurrente que se impugna la imposición de costas puesto que la estimación de la demanda debió ser en todo caso parcial, puesto que por su parte no se ha negado la servidumbre de la primera puerta.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación revoque la sentencia de instancia en el sentido de reconocer a los actores exclusivamente atravesar la primera puerta, ya que con ella no sólo pueden acceder al aljibe, sino incluso a la poceta y rebosadero, con todos los pronunciamientos inherentes, condenando en costas en ambas instancias a los actores apelados.

SEGUNDO.- La Sala ha revisado íntegramente la prueba y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio, y alcanza idéntico resultado probatorio que el Juez a quo.

En el acto del juicio en la primera instancia la defensa del demandado, hoy apelante, reconoce que su representado colocó dos pequenas puertas que delimitan su propiedad, aunque afirma que no impiden a los actores acceder al aljibe. Se niega además que por los rebosaderos pueda llenarse el aljibe.

En el acto de la contestación oral nada se dice por dicha parte sobre un supuesto litisconsorcio pasivo necesario, que se alega por primera vez en el escrito de interposición del recurso.

Es cierto que el litisconsorcio pasivo puede apreciarse de oficio pero en el caso presente no existen elementos que permitan determinar que la resolución de la litis pueda afectar a ninguna persona no litigante, pues lo resuelto en este proceso no afecta ni puede afectar a quienes sean colindantes del recurrente, ni a fincas distintas de la finca de la titularidad del demandado sobre la que pesa la servidumbre, que es la finca que se describe en el contrato de 29 de noviembre de 1983, solar edificable en término municipal de Telde, lugar conocido por la Humbría del pago de Las Goteras, de 204 metros cuadrados, en cuyo interior se ha construido un aljibe en risco, y más concretamente, la porción de esta finca que se describe como el patio de la casa de Don Florian , causante del recurrente, que es por donde se establece el acceso para llegar al aljibe. Esta finca es precisamente la que fue objeto de adquisición por el hoy apelante en el documento de 23 de febrero de 1998, que el propio demandado aporta en la instancia, y es en dicho patio donde el demandado reconoce haber instalado las dos puertas.

Es significativo que se alegue que existe un litisconsorcio y que ni siquiera se dé detalle en el recurso de quién pudiera ser esa tercera persona que se verá afectada por la sentencia, y por qué razón. Las circunstancias expresadas llevan consigo la desestimación de esta alegación.

También deben desestimarse cuantas manifestaciones se vierten acerca de la clase de juicio por el cual se ha tramitado la demanda, ya que en este caso el Juicio verbal que se ha seguido lo es por razón de la cuantía, que no fue oportunamente impugnada por la parte ahora recurrente, y no por razón de la materia. En la demanda inicial se ejercita una acción confesoria de servidumbre, de naturaleza real, y se debate con plenitud en un juicio verbal, como juicio declarativo plenario, sin ninguna limitación de la posibilidad de alegación y prueba, y sin inversión de la posición procesal de las partes, ni especialidad procesal alguna, y sin carácter sumario. No estamos ante un juicio posesorio sino un proceso declarativo con todas las garantías y cuya sentencia genera plenos efectos de cosa juzgada.

TERCERO.- En cuanto a la prueba documental debe destacarse los términos del título en el que se constituye la servidumbre que es además de venta de la mitad indivisa del aljibe con todos sus derechos y usos, por lo que el paso por el patio lo es en la forma en la que permita el total aprovechamiento del aljibe, con todos sus derechos y usos para el servicio de su casa.

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio, en el interrogatorio el demandado manifiesta que colocó las puertas más que nada para evitar que entraran animales sueltos y refiere que le ofreció las llaves a los actores porque sabe que le tiene que respetar el acuerdo al que llegaron su padre y el difunto padre de los actores.

Son casas cueva que están en una ladera y cuando llueve las aguas caen y entran por encima del aljibe por una poceta que su misión es preservar la limpieza de las aguas, y que de la poceta cuando rebosa pasa al aljibe.

Preguntado si no es más cierto que ese era el sistema que se utilizaba anteriormente que ya no puede utilizarse porque él ha condenado la caída natural de las aguas, lo niega.

Don Pedro coloca una canaleta inclinada hacia el rebosadero que es por donde se llena el aljibe.

Dice que se puede limpiar el rebosadero desde ese lado, desde la esquina, porque tiene solo unos centímetros de profundidad. Dice que las aguas que pasan por el barranquillo no se aprovechan para el aljibe, son aguas que siguen su curso. Esa agua no se recoge. Dice que su casa es la última y se termina ahí, y que a los barranquillos se accede por un camino. Dice que el agua cae por el barranquillo en forma de cascada, tiene una altura de dos metros o más. Explica la misión importante que tiene la poceta que es retener todas las impurezas. Pero que en la parte del barranco no existe poceta.

Por su parte los actores explican en el interrogatorio que el acceso al aljibe era por el patio y que nunca ha habido puertas. Que aquello tiene tuneras, tierra, etc., y que tienen que tener el acceso libre porque si caen tuneras o cae tierra hay que limpiarlo. Que la segunda puerta es para el rebosadero, porque caen piedras y ellos tienen que limpiarlo.

Reconoce la actora que únicamente se les ofreció por burofax la llave de la primera puerta y que no la cogieron porque era solo de una puerta. Que ellos viven allí, y que ella se ha criado allí y nadie conoce cómo se limpia. El camino real ya no existe. Que su hermano tiene unos animales y pasa pero arriesgando porque no está en condiciones. Su hermano tuvo que abrir él un camino.

La actora explica en el juicio la forma en que venía usándose el aljibe y la razón por la cual precisan el acceso al rebosadero. El rebosadero que mira hacia el barranquillo antes tenía la misión de, cuando se llenaba, evacuar el agua del aljibe, pero ahora como han condenado la entrada principal de agua del aljibe su marido utiliza ese rebosadero con una canaleta, y con eso se llena el aljibe. Que por el otro sistema es imposible que se llene, la fuente de agua principal ellos la condenaron. Explica que por el otro lado (el lado accesible por la primera puerta) es imposible hacer uso del rebosadero como lo ha explicado.

Con exhibición de la última fotografía de las de la demanda manifiesta que es cierto que ese es el canal condenado por la parte demandada por el cual hasta esa modificación se llenaba el aljibe. Que ahora la única forma es accediendo al barranquillo para poder llenarlo.

Interrogatorio del actor, también manifiesta que la segunda puerta es para llegar al rebosadero. Que son ellos los que mantienen aquello y por eso tienen que acceder al rebosadero. Que uno de los rebosaderos es ahora para entrar agua, porque los demandados quitaron el barranquillo y desviaron el agua, hicieron una escalera y rompieron la canaleta que iba para la entrada, y por eso ahora él tiene que entrar por el barranquillo, espera a que no corra mucha agua y entonces entra y pone la canaleta, pone una tabla y una plancha y se llena el aljibe.

Mientras que declara el actor hace gestos expresivos de la tarea que está explicando que realiza para llenar el aljibe de agua.

Reitera que el agua la desvió el demandado.

La letrada del demandado le pregunta si no es más cierto que sigue llenándose por ahí el aljibe y que lo único que se hizo fue canalizar el agua para su mejor entrada en el aljibe, responde que no. Que el demandado picó el barranquillo

La letrada del demandado le pregunta si no es cierto que picó el barranquillo para una mejora, a lo que el actor responde que no, que picó el barranquillo y le dio más profundidad y desvió el agua.

Explica donde coloca la canaleta que se ve en la fotografía para llenar el aljibe, y manifiesta que ahora el aljibe no se llena.

Los testigos del demandado se remiten a explicar cómo se llenaba originariamente el aljibe, con el sistema de la poceta, pero no contradicen las afirmaciones de los actores respecto a la necesidad de dar una nueva entrada de agua al aljibe después de las obras realizadas. Sin embargo el testigo Don Franco explica cómo llena el actor actualmente el aljibe a través del rebosadero y con una canaleta, y que lo ha visto personalmente.

De la prueba practicada efectivamente se constata que es posible desde la primera puerta acceder al aljibe, e incluso, alongándose, llegar al rebosadero, como confirma la notario, pero igualmente se constata que la colocación de esta segunda puerta dificulta y obstaculiza el correcto uso del aljibe con todos sus accesorios por parte de los actores, para realizar tareas de limpieza del rebosadero, así como para aprovechar desde éste las aguas con una canaleta para llenar el aljibe, después del desvío de la caída natural de las aguas por las obras realizadas, tareas que se venían realizando sin ningún obstáculo a través del patio del actor y accediendo al lado opuesto a aquel en que se ha ubicado la segunda puerta, cuya instalación por tanto, afecta al destino de la servidumbre y al disfrute del aljibe.

El demandado niega que haya hecho obras, y, sin embargo, su letrada al formular las preguntas al actor Don Pedro , reconoce que sí hizo obras, y reconoce igualmente que picó el barranquillo.

En consecuencia, existiendo título de constitución de la servidumbre de paso para acceso al aljibe con todos sus derechos y usos, y habiéndose acreditado que la colocación de la segunda puerta obstaculiza y dificulta el disfrute por los actores del aljibe, las operaciones de limpieza del rebosadero y de llenado del aljibe a través de una canaleta, que se venían realizando sin obstáculo alguno, procede, por aplicación del artículo 545 y demás concordantes del Código Civil , la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada en cuanto estima la demanda.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado no 1 de Telde, de fecha 6 de abril de 2010 , en autos de Juicio Verbal 904/2009, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.