Sentencia Civil Nº 600/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 57/2011 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA:00600/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7000997 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 57 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1826 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente: ILMO.SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: JUEZ CONSTRUCCIONES Y OBRAS SL

Procurador: MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA

Contra: Caridad

Procurador: MARIA JOSE ARRANZ DE DIEGO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1826/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: Juez Construcciones y Obras S.L., y de otra, como Apelado-Demandante: Dª Caridad Presidenta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 16 de marzo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Doña Mª JOSE ARRANZ DE DIEGO en nombre y representación de Doña Caridad ; Presidenta de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en Madrid CALLE000 nº NUM000 , frente a Mercantil 'JUEZ CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L.' representado por el Procurador Sra. MARTA MARTINEZ TRIPIANA, debo declarar contrarias a derecho las obras acometidas en el inmueble por el propietario del local nº 2 de la C/ Valle Inclán, nº 2 por ser las mismas ilegales e inconsentidas. Condenando al demandado a restablecer a su costas y en el plazo máximo de un mes todos los elementos afectados por las mismas a su estado originario.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 25 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamento jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.-La demandada Juez Construcciones y Obras S.L es propietaria del local comercial número 2 (local comercial izquierda según la escritura de compraventa) del edificio sito en la calle Valle Inclán nº 2 de la ciudad de Madrid, que adquirió mediante escritura pública de compraventa de 5 de marzo de 2004 y que ha transformado en vivienda.

En la junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 20 de noviembre de 2007 se acordó por unanimidad no autorizar la apertura de una puerta lateral del referido local ni de huecos para ventanas, indicándose que en el frontal del local el propietario podría realizar los cambios que quisiera.

A pesar de lo acordado en la anterior junta de propietarios, la demandada ha realizado obras en el local para convertirlo en vivienda, y como admite en su interrogatorio ha abierto una segunda puerta de acceso en un lateral que comunica con el jardín; en un lateral del local donde existían dos ventanas las ha transformado en tres, colocando también dos rejillas de ventilación para el garaje; en el otro lateral donde ha abierto la puerta ha alterado las dos ventanas existentes; y ha construido o habilitado una entreplanta, aunque en la escritura de compraventa de 5 de marzo de 2004 se hacía constar por las partes que desde el año 1997 se había construido en el local un forjado con su escalera interior que dejaba el local en dos compartimentos bajo y alto.

En la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada el 10 de septiembre de 2008, en la que se aprobó iniciar acciones judiciales contra la demandada con el fin de restituir el local a su anterior estado, consta que ésta expuso que en el mes de agosto había comenzado a realizar las obras de cambio de uso del local a vivienda, ejecutando obras en la fachada del mismo, levantando una segunda planta en el interior, abriendo varios huecos para la colocación de ventanas y una puerta lateral con salida y entrada al jardín comunitario.

La situación de las obras ejecutadas por la demandada respecto a la puerta, ventanas y rejillas de ventilación consta por las diversas fotografías aportadas al procedimiento.

En la demanda se solicitaba, un tanto genéricamente, que se declararan contrarias a derecho las obras acometidas en el inmueble por la demandada, por ser ilegales, inconsentidas y afectar a elementos comunes, y se condenase a la misma a restablecer a su costa todos los elementos afectados a su estado originario.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda, y en los mismos términos solicitados en la demanda declara contrarios a derecho las obras acometidas en el inmueble por la demandada, por ser ilegales e inconsentidas, condenando a ésta a restablecer a su costa y en el plazo máximo de un mes todos los elementos afectados por las obras a su estado originario; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Alega por primera vez la demandada en el recurso una vulneración el artículo 399.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de claridad y precisión en el suplico de la demanda.

Ya hemos dicho que la petición de la demanda resultaba un tanto genérica y podía suscitar algunas dudas en cuanto a las obras afectadas por el pronunciamiento que se pedía, pero la alegación de la parte apelante resulta totalmente extemporánea de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley procesal , pues tal cuestión se debió oponer al contestar a la demanda ( artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), para que así en el acto de la audiencia previa pudiera realizar la actora, en su caso, las aclaraciones o precisiones oportunas ( artículo 424 de la citada Ley ).

TERCERO.-Es un principio básico de la Ley de Propiedad Horizontal, recogido expresamente en sus artículos 7.1 , 12 y 16.1 ª que toda obra que afecte a elementos comunes debe ser supeditada a la existencia de un acuerdo unánime de autorización de la junta de propietarios, de tal forma que si se actúa sin contar con ese acuerdo se está obligado a dejar el elemento común en su primitivo estado; principio general que se ha venido atenuando legalmente, por razones sociales, cuando se trata del establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, o para el arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble, para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, o para la instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación, o adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos de aprovechamiento de la energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, o para el establecimiento o supresión de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble, en cuyos supuestos no se exige un acuerdo unánime de la junta de propietarios sino en cada caso un distinto tipo de acuerdo.

Esta regla general de que no se puedan alterar los elementos comunes del edificio sin contar con la autorización unánime de la junta de propietarios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , afecta igualmente a los propietarios de locales comerciales.

CUARTO.-Es cierto que como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 9 de diciembre de 2010 la más reciente Jurisprudencia, al analizar situaciones relativas a locales comerciales que se encuentran ubicados en Comunidades de Propietarios, ha venido flexibilizando las exigencias normativas en materia de las mayorías necesarias para la aprobación de acuerdos con el objeto de posibilitar la actividad de los locales comerciales, que no es otra que servir de sede de diferentes negocios económicos, más o menos duraderos en el tiempo, con proyección comercial. En definitiva, para el desarrollo de las actividades comerciales que les son propias, puede resultar imprescindible la instalación de elementos que van a afectar a otros elementos comunes y cuya instalación no puede dejarse al arbitrio de que una minoría de copropietarios, sin razón legal que lo justifique, impidan su realización.

Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 Ley de Propiedad Horizontal en relación con la regla primera del artículo 17 de Ley de Propiedad Horizontal exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC nº 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC nº 861/2004 ] Y de 17 de febrero de 2010 [ RC nº 1958/2005 ]).

Pero esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado que debe interpretarse de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 (RC nº 625/2005 ), así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (RC nº 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial.

Tal es la actual doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 9 de diciembre de 2010 , 14 de febrero y 18 de mayo de 2011 , pero debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial de flexibilidad respecto a la alteración de las fachadas de los locales comerciales se justifica en atención al desarrollo de su actividad comercial, pues cuando la sentencia del Alto Tribunal 18 de mayo de 2011 se enfrenta a un supuesto en que no se daba un uso comercial al local sino privado, no necesitándose por ello grandes escaparates exteriores para exhibición al público peatonal del negocio, declara que no concurre la razón que permite a los propietarios de locales comerciales beneficiarse de una excepción a la norma de la unanimidad, que es la necesidad en el ejercicio de una actividad comercial, situación que igualmente concurre en el caso litigioso en que no se desarrolla ninguna actividad comercial por cuanto el local se ha transformado en una vivienda.

En consecuencia, la mencionada doctrina jurisprudencial flexibilizadora de los requisitos que afectan a la alteración de las fachadas de los locales comerciales no resulta de aplicación al presente caso.

QUINTO.-El tema de los cerramientos provisionales de los locales comerciales y su consideración como fachada o elemento común ya fue examinado por este Tribunal en sentencias de uno de marzo de 1993 y 15 de octubre de 1996 , en las que indicamos que no se debe olvidar la realidad actual, por la cual cuando se construye un edificio es usual que los locales comerciales se dejen diáfanos, sin obras de acondicionamiento interior y cerrados por un simple tabique de rasilla. Cuando el dueño de los locales, normalmente el constructor, va vendiendo parte de los mismos, que no tienen porqué coincidir con su descripción registral, realizándose entonces las oportunas agrupaciones o segregaciones, generalmente autorizadas estatutariamente, el adquirente acondiciona el interior del local, según el destino que pretende darle, y elimina aquel tabique de cierre provisional dando una configuración definitiva a la fachada correspondiente a su local. Al obrar de este modo, en ausencia de normas estatutarias al respecto y acometiendo unas obras adecuadas racionalmente al destino futuro del local, entendemos que no se altera la configuración o estructura del edificio ni de las cosas comunes, pues con el señalado tabique de cierre provisional, que no puede constituir la fachada de cerramiento de local comercial alguno, no ha quedado configurada de manera definitiva y estable la fachada del edificio o el elemento común, ya que su propia naturaleza lleva implícita su necesaria transformación, y en consecuencia, la supresión de aquel cierre por la fachada correspondiente al destino del local no implica una alteración de elementos comunes o en la configuración o estructura del edificio; si bien, una vez que se elimina el tabique de cierre provisional y se da forma definitiva a la fachada del local, ésta se constituye desde ese momento como un elemento común, y toda alteración de la misma queda supeditada a la normativa general ya expuesta.

Lo que no se puede pretender es que porque el local comercial estuviera inicialmente delimitado por un cierre provisional de tabique de rasilla, sus titulares vayan a poder alterar su configuración exterior (la fachada) libre e indefinidamente.

Pero en el caso analizado no nos encontramos ante un cierre provisional de la fachada, sino ante una fachada del local definitiva, como resulta de las fotografías obrantes en las actuaciones y de la circunstancia de que el local ya estuvo dedicado con anterioridad a actividad comercial.

SEXTO.-El Tribunal no le cabe duda que la apertura de una nueva puerta en el lateral del local que comunica con el jardín comunitario y la alteración de dos huecos de ventana en este lateral, así como la conversión de dos ventanas en tres, y la colocación de dos rejillas de ventilación en el otro lateral suponen una alteración de elementos comunes del edificio, constituidos por su fachada, sin contar con la preceptiva autorización de la junta de propietarios, por lo que estos elementos comunes alterados deben restituirse a su estado primitivo.

Ahora bien, la construcción de una entreplanta se desarrolla en el interior del local y dispone el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, y lo cierto es que no se ha acreditado que la construcción de la entreplanta altere o afecte a elementos comunes del edificio, menoscabe o altere su seguridad, o su estructura general, o su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otros propietarios, por lo que a nuestro juicio los pronunciamientos de la sentencia apelada no deben extenderse a la construcción de la entreplanta realizada en el local, sin perjuicio de las acciones que pueda instar en su caso la Comunidad de Propietarios para la modificación del título constitutivo y de la cuota de participación que corresponda a las distintas viviendas y locales.

SEPTIMO.-En cuanto al alegado abuso de derecho, ya es dudoso que se pueda alegar por primera vez en el recurso de apelación ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1984 y 31 de octubre de 1989 frente a la de 17 de noviembre de 1997 ), pero en cualquier caso no es de apreciar ante la acción de la Comunidad de Propietarios que defiende una indebida alteración de los elementos comunes del edificio.

OCTAVO.-Procede por todo lo anterior, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar también parcialmente la sentencia recurrida, exclusivamente para declarar que los pronunciamientos de la sentencia apelada afectan a las obras de apertura de puerta, apertura o alteración de ventanas y colocación de rejillas de ventilación a que se refiere el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, pero no a la construcción de una entreplanta en el interior del local.

Lo anterior implica a nuestro criterio una estimación parcial de la demanda, lo que acarrea que las costas de la primera instancia no se deban imponer expresamente a ninguna de las partes ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que tampoco haya lugar a especial imposición de las costas de este recurso ( artículo 398.2 de la misma Ley procesal ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juez Construcciones y Obras S.L contra la sentencia que con fecha dieciséis de marzo de dos mil diez pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cincuenta y dos de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, exclusivamente para declarar que sus pronunciamientos afectan a las obras de apertura de puerta, apertura o alteración de ventanas y colocación de rejillas de ventilación a que se refiere el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, pero no a la construcción de una entreplanta en el interior del local; sin especial imposición de costas procesales, ni de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así,por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.